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如何建立健全律师职业权利保障机制

湖北鸣天律师事务所  乔方律师

 

律师不是官员，也不是司法工作人员，律师是特色社会主义的社会法律工作者，但是作为法律人群中的弱者，律师 的职业权利如何得到保障？律师的职业环境和权利保障始终是中国司法改革和民主法治建设中面临的困惑和重大研究课题，律师职业权利的保障和保障机制的建立健全是中国民主法治社会的象征和重要标尺。

过去，律师会见难，取证难，阅卷难的问题，伴随着我国《刑事诉讼法》的修改，逐渐得到保障和完善，为了提高司法公信力，全国人大和两院出台了一系列保障和完善律师职业权利的制度和文件，应当充分听取律师的执业意见，高度尊重律师的职业权利。但是在具体规定和操作过程中仍然存在一定的缺陷和不足之处。

一是联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定|“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律、或行政当局之前发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”我国《律师法》只规定了律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，律师在法庭上发表的代理意见，辩护人意见不受法律追究，只规定了庭审言论的有限豁免权，发表危害国家安全，恶意诽谤他人，严重扰乱法庭秩序的除外，明显限制和影响了律师的职业权利。

二是《刑法》第306条规定了律师伪证罪，为什么《刑法》不对公、检、法等司法工作人员设置专门条款规定伪证罪呢？该条款是专对律师的歧视性条款，对律师的职业权利构成了严重威胁。首先，该条在侦查人员具体操作过程中，很容易蜕变成有罪推定，违背无罪推定和人权至上的基本原则。其次，律师总是处于弱势地位，在控、辩、审三方中，有306条的规定，律师的辩护权受到很大限制，只能是欲查又惧，欲言又止啊。第三，对涉案律师缺乏相应的抗辩和救给的权利，现实中不管律师是否有罪，就将律师先行羁押，造成律师心存顾忌，致使刑事辩护只能流于形式。

三是律师职业权利缺乏救给机制。在我国《律师法》中除了规定律师违法执业应当承担的责任外，没有规定律师依法执业受到侵害后的具体救给措施。律师执业权利缺乏保障，造成了律师在执业过程中受到各种障碍和非难，律师执业缺乏司法救给的困境，说明法治中国在司法制度和体制上对律师职业权利保障方面的缺憾。没有律师职业权利救济是我国《律师法》的“死穴”，也是律师制度最致命的缺陷。法律是权利资源和义务资源分配的机制，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。缺乏保障的律师执业权利犹如画饼充饼，终归是华而不实，这也是律师法的癌症之所在.即使立法者设计得再美好，不过是一些华藻之辞,也难以对律师权利上有任何保障，既无法强制实现律师执业权利，又无法施行任何有效处罚，导致律师执业权利在整体上缺乏司法救给，要么是不了了之，要么就是求助于潜规则。

四是司法制度上的困境。《律师法》先行通过，而《刑事诉讼法》尚未修订。现《刑事诉讼法》得到修订，并吸收了《律师法》中的积极内容，反而《律师法》对律师职业权利的保障这一块明显不足，反映了法律的滞后性，急待修改和完善，建立健全律师职业权利的司法保障和社会保障机制。两法应当相互衔接，相互补充，相互协调，相互牵制，形成完整统一的格局。

五是观念上的困惑。中国法制不昌，权利不兴由来已久，传统文化，封建思想，公权至上的思想尚占上风，轻视私权利，侵害私权利的现象屡屡发生，缺乏对公权利的监督制约机制，常有公权法与私权法的碰撞和矛盾。从治理国家的角度，二者又是对一统一的关系，但是由于个人认识问题的局限性，狭獈本位思想作崇，不断有国家公权机关侵犯律师合法权益的现象发生。所以中国律师办案常常是低三下四，求爷爷，拜奶奶，说好话，走关系,借东风。

六是律师执业的“新三难”问题。

1、是会见安排时间难，主要有两种情况，一种情况是看守所设置的律师会见窗口少，需要会见的律师要排长队，会见犯罪嫌疑人要等二、三天时间，这对于远道而来的律师意味着什么？既浪费时间，也浪费精力和资源。另一种情况是受办案人员制约，办案人员常常以涉密、团伙犯罪、重大犯罪、涉黑涉恐、危害国家安全、重大贿赂案件，随便给一个理由，告知看守所，禁止律师会见，造成律师长时间不能会见犯罪嫌疑人，最后一查，案件不是涉及三类律师暂时不能会见的案件，也不是需要经批准才能会见的案件，直接侵害了当事人通过刑辨律师有效及时地行使刑事辩护权。

2、律师“阅卷难”，现阶段主要表现在律师阅卷后后的复印难。笔者曾在深圳市南山区人民法院做刑事辩护案件，与法官助理约定了阅卷时间，但是法庭只给了我30分钟时间，而且没有复印机，不能复印，只能用手机拍照。今年在湖北随州市办理刑事辩护案件，某某区人民检察院因为内部科室的职责划分没有协调好，不让律师复印卷宗材料，本律师足足等了两个多星期，才得到同意复印部分卷宗材料的意见。最近,本律师因为代理一起强奸罪的案件,前往河南省信阳市看守所会见犯罪嫌疑人,看守所却要求必须二人以上的律师才能会见,但是律师法和刑事诉讼法以及律师办案规则均没有律师会见必须二人的规定,当地信阳看守所不听理由和解释,说这是当地公安局的规定,没有办法,我只有花200元钱在当地找一个律师协助和配合.以上种种情况,不胜枚举,严重妨碍和影响了当事人合法/及时/有效地行使刑事辩护权.

3、律师调查取证难。首先，律师的调查取证权没有司法保障，没有国家强制力作后盾，难以形成与侦查机关、公诉机关的对抗。其次，由我国《刑事诉讼法》第38条和《刑法》306条的规定，作为刑事辩护律师，对于调查取证都是有所顾忌的，一般不主动调查取证，即使确实需要调查取证的情况，往往是申请人民检察院或者人民法院调查取证，或者是在司法机关准许的前提下，才敢去做一些必要的调查核实。结果,导致律师调查疑虑重重,不敢取证,不愿意取证,怕踩红线,怕涉嫌莫须有的罪名,这样的情况,根本不能形成在法庭上与公诉方的真正对抗!仍然给形成冤假错案滋生了土壤.

上述我国律师权利保障制度的种种缺陷和所面临的困境，极大地制约了我国律师的执业行为和律师业的发展，挫伤了律师的积极性，也使当事人的合法权益得不到及时有效维护。如何弥补缺陷，走出困境？这是摆在每一个法律人面前的重要课题.这是因为：一、律师制度是一个国家司法制度的重要内容，是一个国家司法制度的重要组成部分。如何重视律师权利的保障，如何建立健全律师权利保障制度，是现代法治文明国家的内涵和必然要求。二、律师执业权利之所以受到保障是因为律师制度是当代文明社会人权制度的一个重要组成部分。一个是律师本身的人权，另一个是律师辩护的犯罪嫌疑人的人权。

综上所述，为了建立健全律师职业权利保障机制，笔者提出以下意见和建议：      一、修订和完善相关立法,建立解决法律冲突的协调机制,完善对相关法律的修改.笔者认为，《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》与《律师法》在律师行使职业权利保障方面，应当有高度地协调统一性，科学地设置，有机地统一，使律师的权利得到最大限度地保障，以维护法律的正确实施，以维护社会的公平、正义。从立法层面，完善律师执业权利保障机制，明确侵害律师合法权益应承担的法律责任,包括民事责任/行政责任/民事责任.

二、建立和推行法律职业共同体制度，在法官、检察官和律师三种人之间进行合理有序的人才交流和职务交替，建立法律职业共同体的职业转换和准入机制,从司法体制方面，完善律师执业权利保障机制，包括程序保障、身份转换，信息协调/联动等方面。增加司法机关中律师身份的任职比例和含量,增加律师在各级人大的代表数量,充分发挥律师在管理国家和社会事务的专业作用,提高律师参政议政的积极性,择优采纳律师解决社会问题的方式方法,让专业律师做好党和政府的参谋和助手,在社会主义市场经济的建设和国家管理中发挥重要作用.

三、提高律师的政治地位，积极创造条件促使优秀律师参政议政，出谋划策，参与国家管理事务，从国家行政方面，建立和完善律师职业权利的保障机制。执业律师凭着自己掌握的某个领域的专业知识和职业技能/办案经验/办案方法去代理和辩护的,但是律师仍然是法律共同体中的弱势群体,经常出现在刑事诉讼和行政诉讼中,接受当事人委托,与强大的公权力机关进行法律博弈,如果没有律师执业的保障机制和切实可行的保障措施,则无法保证社会的公平/正义,也无法保证法律的正确实施.

四、重视律师在立法过程中的建议权。

律师是社会主义法律实践者，对法律的具体实施过程中所遭到的新情况、新问题最清楚，律师参与立法，可以提高立法的前瞻性、科学性/实用性，弥补法律的滞后性、僵硬性。

五、加强法制宣传，彻底转变人们对于律师的观念。彻底根除和改变社会对律师的误解和偏见。

六、认真学习，积极落实，为律师执业工作提供最大便利。各地要积极清理和排除律师工作的新三难问题，不得随意刁难和阻碍律师依法履行职务，要积极配合和协助律师依法开展工作，当事人也不得随意拒绝辩护和代理，切实保障律师行业的职业化、专业化、系统化、科学化。 

七、积极履行证据开示义务，最大限度地发挥律师作用，便利诉讼，保证法律的公平、公正、正确实施。    

八、积极履行阅卷告知义务，建立律师阅卷预约机制。切实保障律师依法执业的权利，保障当事人依法获得辩护的权利。 九、积极发起并倡导建立中华全国律师联合会，中国律联属于合法的社团组织，在民政部门登记，受司法部指导，其职责主要是律师权利的保障机构，是专门履行保障律师权利的专业机构，使律师权利保障程序化、制度化，合法化，具有实际可操作性，具有深远的现实意义。 十、从立法层面赋予执业律师的强制调查权，特别是应当首先赋予刑事律师、行政律师、民事侵权律师的强制调查权。基层组织、所在单位、公安机关应当予以支持、协助和配合。规定配合的责任人和配合的具体工作，不予配合应当承担的法律责任。

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