乔方的空间

辩护律师对死刑辩护的技巧和辩护

与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中,对被告人辩护权的行使大致提供了以下两个方面的特殊保障：

 

　　1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“(1)在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。(2)在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

 

　　2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求;在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑平反有帮助的证据;如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得平反，他还可以向联邦法院提出上诉;所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。

 

　　对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。

 

　　一、死刑案件中律师辩护的特殊性

 

　　辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。

 

　　1、死刑案件诉讼程序的复杂性决定了律师辩护的特殊性。如在美国，“死刑案件的审判在每个阶段都不同于普通刑事案件——从陪审团的选择、终结辩论、法官辩论、法官对陪审团的指导到案件的审查比例”。因此，死刑案件的辩护一直被称为“对美国法律制度来说技术上最困难的诉讼形式”。在我国，对于死刑案件，除了适用普通程序之处，还适用专门的死刑复核程序，这就对律师的辩护提出了更高的要求。在证明标准方面，对于死刑案件，应当适用最高的证明标准，已经成为一种共识。在法庭判断控诉方对案件事实的证明是否达到了死刑案件的证明标准时，辩护律师的质疑起着十分重要的作用。在定罪方面，它往往决定着对被告人作有罪认定还是无罪处理(疑罪从无);在量刑方面，它决定着对被告人判处死刑、死缓还是无期徒刑。从我国的司法实践看，在不少死刑案件中，被告人面临着被判处死刑或者无罪释放两种绝然相反的命运。这就要求辩护律师在收集证据、利用专家的帮助、精通法律和司法实践、充分运用辩护技巧等方面下更大的功夫。

 

　　2、死刑判决的严重性决定了律师辩护的特殊性。死刑与其他种类的刑罚相比，有两点不同：其一是它的严厉性——涉及到对生命的最终剥夺;其二是它的终结性——错误的裁判无法为负责审查的法院所纠正。在司法实践中，死刑案件中的辩护律师有时可能坚持认为被告人没有犯被指控的罪行或指控不能证实是他所为，为被告人作无罪辩护。如提出不在犯罪现场、人身证明有误以及可以归入这一范畴的合理怀疑或者承认被告人犯了所控罪行，但指出被告缺乏为所指控罪行负刑事责任的必要条件，如出于自卫、精神病患者、犯罪的时候不满十八岁、审判时怀孕的妇女等。但大多数时候，死刑案件诉讼所要解决的中心问题是：尽管被告人有罪，但是否还应该继续活下去?因为在判处被告人死刑的案件中，往往有大量目击者的证言、被告人的供述以及其他详尽的证据证明被告人犯下了所控一种或多种罪行。死刑案件诉讼中面临着一个严峻的问题——对生命的审判，辩护律师的作用是为保存生命而辩护。在许多死刑案件中，“对生命的审判”往往成为“审判程序中真正的焦点”。这就要求律师进行深入的调查以反驳控诉方提出的加重处罚的证据，提出关于被告人家庭背景、个人经历、精神状态的有关材料，并且常常要利用专家证人的帮助，以完成“为生命而辩护”的任务。为了对被告人生命的存在价值予以充分说明，辩护律师必须和被告人建立特殊的关系，必须在诉讼过程中进行彻底的调查。在死刑案件中，与被告人建立有效的关系可能是辩护律师最困难的任务，它要求作特殊的努力。被告人往往犯下了可怕的引起社会公愤的罪行，他们经常是反常的，难以接近的;有的被告人明确表示不合作，他们宁愿去死也不愿在监狱中度过余生;还有一些被告人面对国家的强大威力，以敌视的目光对待公众的辱骂和憎恨，对国家剥夺他们的生命的惩罚表示满不在乎。辩护律师应当对被告人作说服工作，使其产生对自己生命的兴趣，促进他们在挽救自己生命的过程中起积极作用。辩护律师有责任调查被告人的过去、教养、青少年时期、与别人的关系、性格构成和创伤的经历、个人的心理及目前的感情。没有这种生活经历的调查，就不可能提出有价值的减轻被告人罪责的事实。如果辩护律师不理解被告人及其犯罪行为背后的原因，他就不能向法院解释被告人的行为，就不能为被告人提供有效的辩护，以争取轻于死刑的惩罚。因此，律师的作用不仅仅在于消极答辩，而是要提出有利于减轻被告人罪责的一切事实。

 

　　3、为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着巨大的社会压力。因为人们认为他在为那些罪大恶极的社会渣滓说话，“人们会怀疑他们的动机，人们会认为他们忠实于委托人的利益甚于忠诚于社会正义;社会舆论会把他们委托人的不良行为和他们联系在一起。他们会被人当作唯恐天下不乱的肖小之徒，是滋事的牛虻。”在司法实践中，那些为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着触犯众怒的职业风险。

 

　　相对于普通刑事案件而言，为死刑案件的被告人作辩护的复杂性、重要性以及所面临着的社会压力对于辩护律师的职业素质提出了列高的要求。

 

　　二、我国死刑案件辩护存在的主要问题

 

　　在我国死刑案件的辩护中首先存在的问题，是律师辩护的立法和司法环境问题。

 

　　1、从实体法方面看，我国1979年的《刑法》中有28个死刑罪名，而1997年的《刑法》中有68个死刑罪名，这至少从形式上反应了我国的死刑政策从限制到放宽这样一种趋向。《刑法》第48条规定了死刑的适用条件，即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，这是《刑法》对死刑适用条件的总则性规定。“罪行极其严重”是一个十分概括的概念。在什么情况下属于“罪行极其严重”，法官拥有很大的自由裁量空间。在我国的刑法分则中，关于死刑的适用条件，也使用了一些极其概括的用语，如情节特别严重、数额特别巨大、给国家和人民利益造成特别重大的损失等等。对这些概念的判断，均在一定程序上取决于法官的自由裁量。根据《刑法》的规定，适用死缓的条件是：如果不是必须判处死刑立即执行的，可以适用死缓。这一规定弹性很大。这种弹性很大的规定在赋予法官的自由裁量空间的同时，也给律师的辩护留下了余地。但是，我国关于死刑的刑事政策使得立法的规定在实际执行中出现了向不利于被告人的方向发展的趋向。各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题。这些问题从客观上制约了律师在死刑案件中辩护功能的发挥。

 

　　2、从程序法方面看，我国《刑事诉讼法》对于死刑案件特别增加了有别于普通案件的死刑复核程序，体现出限制死刑适用的立法倾向。目前，死刑复核程序在司法实践中存在两大问题，大大抑制了律师辩护功能的发挥。其一，死刑的核准权问题。原《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准”。1983年全国人大常委会在《关于修改<中华人民共和国法院组织法>的决定》中将上述规定修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢却、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。这样修改起到了提高办案效率，及时打击严重刑事犯罪的作用。但一些问题随之而生，其中最突出的问题是死刑复核程序与二审程序合二为一，法定的死刑复核程序对大多数案件来说实际上已被取消。因为按照《刑事诉讼法》关于管辖的规定，死刑案件通常由中级人民法院一审判处。对中级人民法院的死刑判决不服，被告人上诉或者检察院抗诉至高级人民法院。这样，高级人民法院对于同一个死刑案件，既是二审机关，又是死刑复核机关。为了提高办案效率，高级人民法院在维持一审死刑判决后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序。死刑复核程序形同虚设，导致被告人失去行使辩护权的程序保障。其二，现行死刑复核程序基本上是封闭式程序。人民法院复核死刑案件，只在法院内部进行，辩护律师难以介入，因而也就无法有效地发挥辩护功能。

 

　　3、死刑案件的诉讼在司法实践中还存在一审程序中的“突袭性裁判”、二审程序“虚置”、律师正确的辩护意见得不到采纳等问题。在一审程序中，由于定罪程序与量刑程序不分，有时会出现这样的现象：在法庭上律师将辩护的重点放在被告人有无罪上，但法院却对被告人作出了死刑判决，这种死刑决对于被告而言属一种“突袭性裁判”，因为它是在未经律师对量刑问题进行了充分辩护的基础上产生的。我国实行两审终审制。《刑事诉讼法》规定，被告人上诉的案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理，只有在特定条件下，才可以不开庭采用调查询问式审理。但是，在司法实践中，程序不同地存在着二审程序“虚置”问题。如在董伟案件中，辩护律师向省高院递交了辩护词之后，曾多次到法院询问案件进展情况。但是2002年4月27日，他突然得知了二审裁定维持一审判决的消息，从而上演了“枪下留人”的惊险一幕。显然该案二审没有开庭审理，律师对二审裁定是如何作出的毫不知情。在二审程序中，辩护律师未能实质性地参与庭审活动，也未及时得到关于二审裁定的通知，他甚至不知道被告人即将被执行死刑，律师在二审程序中的地位由此可见一般，司法实践中，还存在着“你辩你的、我判我的”之现象，辩护律师正确的辩护意见得不到法院的采纳。

 

　　4、我国目前的立法和司法环境问题限制了律师在死刑案件中辩护作用的正常发挥。由于正当资源不足，有的律师采取了向高层反映意见、让法学家出具专家意见书等特殊的辩护方式，从而引发了社会公众对辩护律师职业道德的质疑。因为辩护律师通过施展自己的“个人魅力”，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济。但是，它却无法保障同样情况下的当事人在一般意义上能够获得同样充分的救济。

 

　　5、在我国死刑案件的辩护中，辩护律师的素质也是一个值得关注的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，为可能判处死刑的被告人指定辩护律师仅限于法院审判阶段。2003年9月1日开始施行的《法律援助条例》增加规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以申请法律援助。从而为死刑案件中贫穷的犯罪嫌疑人、被告人从侦查阶段就能获得国家的法律援助提供了可能。在法律援助的案件中，辩护律师的素质如何、所提供的服务质量如何，直接关系到对社会中贫弱群体的保护。在我国，从保证给死刑案件中的被告人指定律师到保证给死刑案件中的被告人指定高水平、高素质的律师，死刑案件中的律师辩护有待经历这样的过渡。

 

　　四、我国死刑案件辩护质量有待提高

 

　　如前所述，我国死刑案件中的辩护存在的首要问题是律师辩护的立法和司法环境问题。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。在刑事诉讼中，辩护律师要完成他的职业使命，必须给予他能够与公、检、法机关相交涉的资源，如保障律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见的权利、赋予律师的侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、保障律师不会因履行辩护职责而受到控诉方的不当追究等等，这些问题是我国刑事辩护制度在发展过程中需解决的整体性问题。

 

　　单就死刑案件中的辩护而言，律师辩护的立法和司法环境亟待予以改善。刑事实体法上关于死刑适用的“弹性”规定具有两面性，它一方面赋予了法官居死刑适用上的自由裁量权，另一方面也为律师的辩护留下了空间。由于司法实践中这种“弹性”规定在一定程度上扮演着扩大死刑适用的角色。因此，一些学者提出了在实体法上细化死刑适用条件，以限制法官自由裁量权的建议。笔者认为，细化死刑适用的条件，固然可以起到限制法官自由裁量权的作用，但另一方面也捆住了律师的手脚，缩小了其辩护的空间。因此，在死刑的适用上，更为关键的问题是严格奉行“可杀可不杀的绝对不杀”的刑事政策，通过司法严格控制死刑的适用，充分发挥律师的辩护功能，以减少对死刑的适用。

 

　　比如，辩护律师可以运用事实来说明，被告人具有一些好的品质并做过一些善事，而不是公诉书中所描述的“被告人是一个邪恶和残忍的人”，使法官相信被告人有可挽救的一面;辩护律师还可以通过分析被告人的历史和其性格形成和发展的特殊环境，揭示他所犯罪行从人情角度来看是可以理解的，他的犯罪不仅仅是他自身的责任，也有家庭和社会的责任，他的犯罪至少在部分上是可以宽大的;辩护律师也可以提出一系列案件在适用刑罚上差别，并举出同样严重的案件没有被判处死刑的例子，来说明该案中的死刑适用是值得怀疑的，如果将适用死刑的条件绝对化，有时不利于律师通过辩护将部分被告人从死刑裁判的危险中解救出来。

 

　　从刑事程序法方面看，可以考虑的改革建议主要包括以下几方面：

 

　　首先，在一审程序中，对于可能判处死刑的案件，辩护律师如作无罪辩护，可以将定罪程序与量刑程序适当分离，如果法庭作出有罪认定，辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见。其次，对于一审判处死刑的案件，二审必须进行开庭审理，以利于律师在公开的法庭上充分发表自己的辩护意见，有效影响二审法院的司法裁判。其三，将死刑的核准权收归最高人民法院统一行使，维护死刑复核程序的独立性，将死刑复核程序从封闭性程序变为开放性程序。被告人要求在死刑复核程序中委托辩护律师的，应当允许;没有委托辩护律师的，应由负责复核的法院为其指派辩护律师。死刑复核合议庭应当直接听取辩护律师的意见，不能满足于一审或二审的书面辩护词。其四，严格死刑案件的证明标准，改变目前部分死刑案件在证据不足时对被告人作死缓处理的司法现状，严格执行“疑罪从无”的立法规定。

 

　　随着我国刑事法制的完善、律师制度以及法律援助制度的发展，死刑案件中如何更加充分地保障被告人获得律师的有效辩护问题应当提上议事日程。在死刑案件的审判中，有能力的律师能够对起诉方所提出的证据进行充分的检验;能够针对案件中的争议焦点，进行充分的辩护。能够收集必要的证据材料以反驳起诉方的指控;能够在审判中与控诉方进行真正的平等对抗。为了加强死刑案件中的辩护，我国可以考虑借鉴美国的相关经验，如确立死刑案件中律师有效辩护的标准、对死刑案件的辩护律师进行指导和培训、将死刑案件中的法律援助律师限定为有经验的律师、规定合理的死刑案件收费标准、呼吁律师加入律师协会、死刑案件代理计划、建立专项基金以为死刑案件中辩护律师进行调查和聘请专家证人提供费用等等。

 

　　律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流。 　 一、律师介入一般刑事辩护侦察阶段的业务技巧。

　　作为一名律师，和许多同行一样，我经常为刑事案件侦查阶段的介入难而感到困惑，有时会受到一些冷遇甚至非难，但是我们不应知难而退，而是应付出更多的努力，克服困难圆满完成前期介入的工作任务。回忆自己的经历，我感触最深的是，身为一名律师，一定要敢于理直气壮地行使自己的权利。如何更好地行使自己的权利，我有几点体会：

　　1、对有关律师在诉讼中享有的权利的法律规定要熟知我曾经在个别侦查人员的非难面前无言以对，其原因不是因为“尊重”司法人员而不愿抗辩，而是由于对法律生疏难以应对。可见要熟练运用法律就必须先熟悉法律。随着刑诉法的实施，国家有关部门相继出台了相关司法解释和规定。作为律师，在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供服务，我认为应熟练掌握的司法文件主要有：国家六部委制定的《关于刑事诉讼法实施过程中若干问题的规定》、最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》和司法部制定的《律师办理刑事案件规范》。上述司法文件中，有以下两方面规定我们应当熟记。

　　第一、律师接受犯罪嫌疑人本人或者其亲属的委托后，可以行使四项诉讼权利。1、向侦查机关办案人员了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；2、提出“会见在押犯罪嫌疑人申请”，根据侦查机关的安排（办案机关应在48小时内，五种重大复杂案件在5日内决定），会见在押犯罪嫌疑人。律师会见犯罪嫌疑人时，有权了解有关案件情况，这项权利是刑诉法第九十六条第二款和《律师办理刑事案件规范》第二十八条明确规定的。除此之外，律师还可以了解犯罪嫌疑人被采取强制措施、行使诉讼权利等情况；3、征求犯罪嫌疑人的意见，决定是否代其向有关机关提出申诉意见和控告材料；4、为符合条件的犯罪嫌疑人向侦查机关申请取保候审，或者在犯罪嫌疑人被采取强制措施超过法定期限时，向侦查机关要求解除强制措施，有关机关应在七日内答复。

　　第二、侦查阶段犯罪嫌疑人享有八项诉讼权利也应熟记，因为律师应当向犯罪嫌疑人告知这些权利并作出解释。这八项诉讼权利是：1、有权聘请一至二名律师；2、有权拒绝回答与本案无关的问题；3、有权核对讯问笔录。对有遗漏或者差错的记载提出补充或者改正；4、有权请求自行书写供述，侦查人员应当准许；5、有权进行无罪辩解，或者向有关机关提出申诉意见；6、有权向律师反映案件情况；7、有权对侦查机关的违法行为进行控告；8、有权在强制措施超过法定期限时，向侦查机关要求解除强制措施，以上权利规定在刑诉法第七十五条、第九十三条、第九十五条和第九十六条。

　　2、对应享有的诉讼权利要积极行使律师行使权利在很多时候会遇到一些障碍，必须付出更多努力。在业务实践中，我始终坚持耐心说服、积极申辩、有理有节的原则，积极而全面地行使律师的诉讼权利。

　　其一，对不予配合的个别侦查人员，我采取晓之以法，耐心说服的方法。面对“再谈案情就终止你的会见”的警示，我一边拿出事先准备好的“刑事诉讼（侦查阶段）受委托律师的诉讼权利”法条，一边向侦查人员说明“如果不介入案情，律师就无法帮助嫌疑人申诉，无法提供法律服务，允许律师了解案情，是法律和司法解释明确规定的，请你配合我的工作”。于是我终于顺利会见了犯罪嫌疑人。

　　其二，如遇个别对律师抱有偏见的侦查人员不依法办事时，我们应采取积极申辩、据理力争的办法。比如遇以“案情复杂”而拒绝安排会见的情况，或有的侦查人员认为“犯罪嫌疑人在两个律师所请律师的情况需请示后再答复”，每遇这类情况，我们应及时向该办案机关分管领导提出书面意见，力陈剥夺犯罪嫌疑人诉讼权利的危害和律师配合侦查、维护犯罪嫌疑人权利的意义。一次没有回音，就再申请，直至得到许可为止。

　　此外，律师既要敢于行使诉讼权利，还要善于行使诉讼权利，要做到有理有节。

　　3、行使诉讼权利要严守法度业内人士普遍认为，刑事业务风险大，稍有不慎就会坠入陷阱，在侦查阶段介入的律师更要百倍警惕。长期的业务实践使我认识到，侦查阶段为犯罪嫌疑人服务的律师在行使诉讼权利时，要谨记“守法”二字，惟此才能消除风险。具体表现在：

　　一是不能超越权利范围。有些律师“积极”介入侦查，与侦查机关同时开展调查，甚至同时搜集证据，错误地认为要与侦查人员抢时间。殊不知律师此时不是“辩护人”的身份，侦查阶段的诉讼权利与“辩护权”有区别，这种干扰司法侦查活动的调查取证行为是法律不允许的。

　　二是不能违反会见纪律。有些律师为了体现“服务周到”，违反监所管理规定和会见纪律，在犯罪嫌疑人和其亲属之间互通案件信息，或者传送违规物品，或者诱导犯罪嫌疑人作虚假陈述，这是严重违法甚至犯罪的行为，必须禁止。

　　三是不能泄露秘密。对办案过程中了解到的国家机密、案件秘密、当事人隐私，律师要自觉保守，不能以任何方式、任何理由向任何人泄露出去。

　　二、律师在审前程序中如何行使刑事辩护的调查取证权

　　律师的调查取证权是律师的一项基本诉讼权利。指律师在承办刑事案件过程中，调取、收集、核实能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等证据材料的权利。赋予律师在审前阶段享有调查取证权其程序上的意义在于：首先有利于增强刑辩律师出庭抗辩能力。对抗式程序控方和辩方的对抗，实质上就是检察官与律师的对抗与争辩。律师在法庭上拥有较高的辩护技巧和具有丰富的出庭经验固然重要，但如果律师不能掌握第一手资料，不是亲自去调取对被告人有利的证据材料，只是复印和使用控方提供给法庭的证据材料到庭应诉，就很难赢得诉讼的胜利；其次有利于控诉与辩护职能之平衡。在现代刑事诉讼中，律师主要是为了保护控辩双方诉讼地位的平衡而参入诉讼中来的，律师是站在被告一方的立场上，在法庭展示与检察官抗衡的势力。而律师调取的有关对被告人定罪量刑产生实际影响的证据，是实现控辩力度平衡的重要砝码；最后，有利于增强收集证据的全面性和真实性。尽管法律要求追诉机关对被告人有利与不利的证据要一并收集，但更多情况下检察官关注的是指控是否成功，容易忽视对被告人有利证据的收集，这时候，就需要律师通过行使调查取证权的过程来收集这些证据。同时，辩护律师的调查活动，可以对司法机关收集证据的活动起到监督作用。避免那些非法证据进入法庭程序并被采纳为裁判的证据。

　　现行《刑事诉讼法》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）对辩护律师调查取证权作了较为详细的规定。《刑事诉讼法》第37条第一款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”第二款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《若干规定》第15条对前述第一款规定进一步明确化：“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据”。《高法解释》的规定进一步具体化，第43条规定：“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书”。44条规定：“辩护律师向证人或其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意”。45条规定：“辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场”。

　　从以上有关律师调查取证权的法律规定中我们可以看出，与侦查人员、检察人员、审判人员的侦查权和调查权相比，律师的调查取证权有以下特点：

　　一是律师进行证据调查不具有法律强制性。我国刑诉法第45条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。从规定“应当如实提供证据”的内容来看，讲的是公、检、法人员的调查取证有强制性。没有规定律师有强制取证权。律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。

　　二是律师的刑事调查取证权偏重于对被告人有利证据的收集。依照法律职责，律师进行证据调查，不应当寻找和收集不利于被告人的证据，这样容易混淆律师的抗辩职责，而充当了公诉人的角色，律师应当从维护当事人合法权益的角度出发，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的事实和理由。

　　三是律师调查所取得的证据材料，必须经过法庭调查核实后，才能作为证据使用。律师调查取得的证据不能直接作为法庭定案的依据，必须在法庭调查过程中，经过询问证人、双方当事人质证等环节后，才能确定其证据效力。

　　律师在审前阶段的证据调查包括查阅卷宗材料、会见被告人、调查访问以及参与法庭调查，其中有效的行使调查请求权是律师证据调查的必要手段。刑辩律师的证据调查是律师业务基本技能，必须讲究证据调查的艺术和技巧。

　　1、关于在审前程序中如何查阅卷宗材料的问题刑诉法规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实和材料”。这是律师参与刑事诉讼活动第一次接触到本案的卷宗材料，也是律师全面了解案情，决定调查方向的最重要的环节。但依照法律及有关司法解释的规定，除适用简易程序审理的案件，“人民检察院应当向人民法院移送全部案卷和证据材料”外，其他公诉案件要求“起诉书有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”。而且依照最高检察院的司法解释，所谓“主要证据”指的是“定罪的证据”，由此看来，辩护律师能够接触的卷宗材料也是不全面的，特别是那些对被告人量刑有重要影响的证据，律师在卷宗中几乎无法看到。鉴于上述情况，律师在查阅卷宗材料时主要应把握以下几点：

　　①、对起诉书的审查。重点审查起诉指控犯什么罪、犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、情节、后果等，共同犯罪中被告人在犯罪中的地位作用、犯罪情节的轻重、有无从轻、减轻或者免除处罚的情节，有无不追究刑事责任的情节。审查起诉书所引用法律条文是否得当等。

　　②、对证据目录及证人名单的审查。律师查阅证据目录和证人名单，可以对案件的证据体系及证据种类有个大概的了解，并核对已经移送的“主要证据”材料与尚未移送的证据材料证明案件事实的相互关系。通过检察机关对证人名单的例举了解其他证人对本案事实的证明作用，并通过会见被告人了解这些证据及证人对被告人有利证据的调查与收集工作下一步如何展开。

　　③、对主要证据复印件及照片的审查。通过审查主要证据了解本案中对被告人定罪的证据是否充分、确实，哪些证据存在疑点和矛盾，以便分类排除，哪些证据需要立即调查核实，哪些证据需要会见被告人来了解，哪些证据需要在法庭调查过程中核实。

　　2、关于在审前程序中如何行使调查证据请求权律师的调查取证不具有国家强制力的保护，客观上使律师的调查取证权往往无法得到真正的落实。为此，刑诉法及相关司法解释赋予一种救济手段，即辩护律师在无法调取或遇有困难的情况下，可以请求法院签发“准许调查决定书”，如果相关证人及有关单位不同意，也可以请求人民检察院或人民法院收集、调取证据。律师行使调查证据请求权应注意以下几个问题：

　　①、必须提出书面申请。书面申请包括申请人的情况、被告人的情况、被调查人的情况、调查请求理由事项，并制作详细的“调查提纲”附在后面；

　　②、依照相关法律规定，人民法院根据辩护律师的申请，收集、调查证据时，辩护律师作为申请人可以在场，但这要根据案件情况及证人情况来定，并须征得法院调查人员的同意；

　　③、法院调查的证据材料律师可以请求保留该证据的复印件，并作为辩方证据在法庭出示，并经过法庭的调查与质证才能作为认定案件事实的证据；

　　④、由于证人或被害人等不同意接受调查以及有可能律师的调查证据请求被法院拒绝的，如果认为该证据确对被告人有利的，辩护律师应当申请人民法院通知该证人（被害人）出庭作证，通过询问和质证使该证据被法院采纳为裁判的证据。

　　3、关于对非法证据的调查与确认问题刑诉法规定，司法人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。由此看出，刑法虽规定禁止使用非法手段获取证据，但却并未规定以非法手段获得的证据材料不能作为证据使用。问题在于，控方在收集证据的过程中基于控诉和证明的目的更有可能或有条件使用非法手段。这些非法证据一旦在法庭上出示，将会对案件事实的认定产生消极的影响，最终导致出现权力滥用的情况而影响司法公正性。因而，辩护律师在审前阶段，收集相关证据证明非法证据的存在并对其合法性进行前置性审查有着重要的意义。笔者认为，对非法证据的审查与确认主要从主体上、程序上、形式上三个方面入手：

　　①主体上，如应当回避的侦查人员调查收集的证据；非法定侦查人员调取的证据；非自然人提供的证言与鉴定结论；年幼或患有精神病不能辨别是非、不能正确表达的人所提供的证言等都应作为律师审查与调查的重点内容。

　　②程序上，调取证言笔录时仅侦查人员一人在场，询问证人时未告知作证的法律责任，侦查人员采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据等。

　　③形式上，没有犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人及讯问人签名的书面供述及证言与陈述；没有鉴定人盖章的鉴定结论，没有勘验检查笔录制作人、见证人签名盖章的勘验检查笔录等。

　　上述证据均属于违法或不合法的证据范畴，辩护律师一旦能证明该证据的违法与不合法时，应及时将相关材料移送人民法院，并请求法院将非法取得的证据排除法庭调查之外。为了证明侦查人员非法收集证据的事实，可以要求人民法院传唤侦查人员、勘验检查人员及鉴定人等到庭作证，运用收集到的证据提出异议，当庭揭露该证据在收集过程中主体、程序、形式上不具有合法性，避免这些非法证据被法院用于裁判的证据。

　　律师在审判前阶段开展调查活动，必须实事求是，忠于事实真相，在尊重事实的基础上为当事人提供法律帮助，维护当事人的合法权益，绝不能帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行干扰司法机关诉讼活动的行为。这认为这是作为一名律师特别是想做一名好律师，同时也是保护好自己的最根本、最重要的一项要求。

　　三、律师刑事辩护庭审质证中的技巧及其在法院审判阶段中所处的重要地位

　　刑事案件经历侦查、预审及审查起诉阶段后进入审判阶段。现代的控辩式刑事审判形式，客观上要求辩护人不能按过去法院职能审判中那样，只是从控方移送法院的全部案卷材料中提炼出辩护观点进行辩护。职能式审判中辩护人的侧重点在辩论阶段，主要通过法庭辩论来实现辩护价值。控辩式审判则有所不同，辩护人的辩护重心已从法庭辩论转至庭审质证。根据一事一证、一质一辩的举证规则及一切证据未经查证属实，不能用作定案依据的规定，庭审质证在控辩式审判中处于十分重要的地位。如果辩护人在质证时对控方的举证闭口缄言放弃质证，那么在法庭辩论时即使口若悬河、滔滔不绝，也绝对无法从证据角度推翻控方对被告人的有罪指控。因此，控辩式审判制度不但要求辩护人注重法庭辩论，更要求辩护人重视庭审质证。笔者认为应从刑事案件七类证据的庭审质证要点及对常见控方瑕疵证据材料的处理这两个方面来与大家探讨庭审质证的技巧问题：

　　第一、刑事案件主要的七大类证据的庭审质证要点

　　（一）、对被告人及同案犯的供词的庭审质证1、对被告人供词的庭审质证。

　　庭审质证中，被告人的供词可划分为以下几种情况：一是对自己的犯罪事实始终供认不讳，庭审时供词与侦查起诉阶段供词相一致，且有其他证据材料相互印证；二是只有其它旁证材料证明被告人有罪，在侦查及审查起诉阶段被告人始终不承认自己有罪；三是在侦查及起诉阶段供词变化较大，其它旁证材料也难以确证。针对上述三种情况，辩护人在庭审质证时应采取不同的方法。在第一种情况下，控方指控属实，辩护人应根据事实与法律依法履行辩护职责，不能为了质证而质证，故意发问以求庭审时控辩双方在举证、质证方式上的表面平衡；在第二、第三种情况下，辩护人则应不失时机地充分利用庭审发问及质证技巧以达到去伪存真之目的。在被告人自始至终拒绝交代起诉书所指控罪行时身为辩护人切不可因为在控方提供的其它证据材料中有证明被告人有罪的证据材料，就认定被告人有罪而放弃发问或拒绝质证。须知这些旁证材料未经庭审质证，是不能直接作为定罪的证据的。因而，辩护人的职责就是充分利用庭审调查时赋予辩护人的发问权、质证权，挖掘被告人拒绝交代的合理成分。例如被告人拒绝承认自己有参与聚众斗殴事实，那么在庭审质证时就得提问被告人除自己拒不承认外，是否有其他现场证人或旁证材料能进一步证明，以及案中被告人与其他证明其有参与斗殴的证人及证据材料之间是否存在其他利害关系。唯有如此才能使案件真相通过庭审发问质证逐一明了，而不能在质证阶段不发问甚至站在控方角度指责被告人认罪态度差或要求被告人坦白交代。同样在被告人翻供或供词不稳定的情况下，辩护人除要充分注意被告人的翻供是否存在合理成分外，还要紧扣相关事实，通过发问与质证使被告人为何翻供的有利成分得到进一步阐明。特别是在被告人过去对犯罪事实已有过交代，但供词相对不稳定的情况下，辩护人务必要充分掌握庭审发问权、质证权，充分挖掘被告翻供的合理成份及原交代确实存在的与事实不符之处。

　　2、对同案犯供词的庭审质证。

　　同案犯因为与被告人之间存在一定利害关系，其证明被告人有罪的供词除与被告人的供词相一致的以外，辩护人均应持几分怀疑态度。特别是在被告人拒绝承认有罪，而同案犯证实其有罪，则更需通过庭审发问与质证，充分暴露同案犯供词不真实的一面。例如同样在聚众斗殴案件中，如出现同案犯指证被告人参与，就需要充分利用庭审发问与质证，通过发问与质证，否定同案犯的供词，并从同案犯的供词中发现其矛盾之处，抓住有利于被告人的辩护素材，同时可以要求公诉机关对证据予以补强。

　　3、质证时常见的控方带瑕疵的证据材料及对策。

　　质证时控方存在瑕疵的证据材料常见的有：（l）侦查人员采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法的方法从被告人及其同案犯中获取的供词，违反《刑事诉讼法》第43条规定及公安部颁发的《公安机关办理刑事案件程序规定》第181条及最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释（试行）》第58条的规定。（2）审问未成年人时，没有妨碍侦查或无法通知的情形而不通知其家长、监护人或教师到场；审问聋哑犯罪嫌疑人没有通晓聋、哑手势的人参加；讯问不能晓当地语言文字的犯罪嫌疑人时，没有配备翻译人员；这些均违反公安部“程序规定”第182条规定。（3）讯问笔录修改及更正或修改处没有被告人（犯罪嫌疑人）签字或按指印，违反公安部“程序规定”第184条规定。（4）对被告人在侦查阶段供述的申辩和反证，侦查机关没有及时认真核查、依法处理，违反公安部“程序规定”第168条规定，对上述确属采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据，应明确指出其违法性，并按最高院“解释”第58条的规定，否定其作为定案的根据。

　　（二）、对证人证言的庭审质证证人证言的质证程序，根据证人是否出庭作证，分为证人出庭直接参与庭审质证及仅提供证人谈话笔录或书面证明质证。

　　（1）对于证人直接出庭作证的质证。要充分利用控方证人出庭作证的机会，通过发问及质证，获取辩护素材。控方之所以让证人直接出庭作证，无非是为了进一步巩固起诉书所认定的事实。因此，控方证人出庭作证时一般都显得较为从容。对控方所提的问题一般回答得较为流畅。而作为被告人的辩护人，必须对控方证人所要证明的事实及其与案件其它相关证据材料的存在的内在联系做到较为全面的掌握，必须围绕证明被告人无罪、罪轻等有利于被告人的情节进行质证或发问，善于在证人前后矛盾或难以自圆其说的证言中找到突破口。如证人证言出现两难状态，则要巧设两难发问句。唯有动摇控方证人的自信心，才能判断证人出庭作证时说的是否属于客观事实。

　　（2）对不出庭作证的证人证言质证。由于国情差异，我国现行刑事审判中控方证人出庭作证还属少数，大多数情况下是以书面的形式作证，对书面证词，辩护人无法象证人出庭作证那样巧设发问句，然而，书面证词往往都是控方的谈话记录，由于控方取证人员的记录水平、方式的不一致，以及是在不同阶段由不同的人员进行取证，因此需要辩护人在控方移交法院的证词中，对涉及被告人主要犯罪事实的证人证言进行逐句、逐段认真分析，综合判断，提出质证意见。如在开庭前就已发现证人证言有矛盾或隐含有利于被告人的内容，除向被害人调查取证需经控方批准外，辩护人也可庭前着手向该证人调查取证，或就有关疑点申请法院或控方取证。

　　3.证人证言质证时常见控方带瑕疵的证据材料。主要有：（l）对证人采取羁押措施取证，违反最高人民检察院《人民检察院实施＜中华人民共和国刑事诉讼法＞规则（试行）》第142条规定。（2）由非侦查机关向证人调查取证所得的材料作为证据使用。违反公安部“办案程序”第51条规定。（3）询问证人没有在证人单位、住宅或侦查机关办公室内进行，违反刑诉法第97条及六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条规定。（4）询问证人现场没有两名侦查人员，违反最高检“规则”第140条及公安部“程序规定”第188条规定。（5）询问未满18岁的证人，在有条件的情况下，没有通知其法定代理人到场，违反最高检“规则”第143条规定。

　　（三）对被害人证言的质证被害人的证言属刑事诉讼证据之一。但由于被害人与被告人之间存在的对立关系，被害人的证言往往具有两重性。一方面由于被害人是当事人，案发时的一切唯有他是最清楚的见证人，此时被害人的证言就是最直接的证词。另一方面由于被害人是被侵害对象，其证言又偏重于指控被告人，并往往作对自己有利的指控。因此，对被害人证词作为证据使用时，辩护人应从上述两方面进行把关、质证。在案件中被害人的供词与其它证据相互印证的应予认可；没有其它证据相印证时，在质证时应重点把握：（1）将被害人的证词与案卷中其它旁证材料相比较，指出被害人证词中关键事实、情节与其它证据的不同之处。（2）充分注意被害人证言前后矛盾或夸大其词之处。（3）充分注意被害人是否有意在作伪证。（4）案发时的客观条件是否与被害人陈述的情境相一致。

　　被害人证言质证明常见控方带瑕疵证据材料：（1）在犯罪嫌疑人不明确，让被害人进行辨认时，在侦查阶段被辨认人少于七人，照片少于十张，在检察阶段被辨认人少于五人，照片少于五张，违反公安部《程序规定》第251条、最高检《规则》第193条的规定。（2）单一将被害人证言作为起诉依据，并没有其它证据相印证，违反《刑诉法》第61条规定。

　　（四）对鉴定结论的质证刑事案件中较为常见的鉴定结论有：法医鉴定、司法精神病学鉴定、笔迹鉴定、化学鉴定、会计鉴定、技术鉴定等。一般为涉及需具有专业知识的人才能对案件中某些专门性问题进行分析判断后作出结论的，均需有权威中介部门提供书面鉴定结论。但是，基于鉴定人员的技术水平及鉴定内容的复杂程度，司法实践中有关鉴定结论出现失误的情况还是经常发生。因此，辩护人在承接刑事个案中，千万不能看到鉴定结论，就认为该案已作定论。特别是遇到唯有以鉴定结论定性的时候，更应持合理怀疑的态度。辩护人若囿于自身知识的有限，应在庭前就鉴定结论中的有关问题向专家咨询。必要时可要求控方或法院依法进行重新鉴定。如果在庭审中才发现鉴定结论存在的问题，那么应在庭审中进行质证，所出不同意见，或要求进行重新鉴定（必须具有充足理由）。

　　鉴定结论质证时常见控方带瑕疵证据材料：（1）只有单位盖章，没有鉴定人签字，违反《刑诉法》第120条规定。（2）人身伤害的医学重新鉴定及对精神病的医学鉴定没有到省级人民政府指定的机构进行鉴定，违反《刑诉法》第120条规定。（3）没有将用作证据的鉴定结论告诉被告人、犯罪嫌疑人，剥夺被害人、犯罪嫌疑人的申请补充鉴定及重新鉴定权，违反《刑事诉讼法》第120条规定。（4）检察机关对一些专业性问题需要鉴定时没有及时向鉴定人送交有关检材的比对样本等原始材料，违反最高检《规则》第182条规定。（5）鉴定结论没有两名以上具有鉴定资格的鉴定人签名或盖章，违反公安部《程序规定》第238条的规定。

　　（五）对勘验检查笔录的质证现场勘查及检查笔录是由侦查人员从案发现场绘制的。一般应认定具有法律的效力。可作证据使用。但作为现场勘验笔录同样可能存在一定的不完善性，或受到勘验人员的经验、程序、知识等方面的影响，以及司法实践中还存在某些侦查人员在侦查终结后补写现场勘验笔录的情况。因此，作为间接证据的现场勘验笔录也同样存在去伪存真的问题。

　　勘验、检查笔录质证时常见控方带瑕疵证据材料：（1）搜查时没有被搜查人及其家属或其他证人在场，并由他人签名或盖章，违反《刑诉法》第113条规定。（2）勘验时没有两名与案件无关的证人在现场见证，违反最高检《规则》第149条规定。（3）检察院决定解剖死因不明尸体时，没有通知死者家属在场，违反最高检《规则》第150条规定。

　　（六）对录音、录像等影视材料的质证录音、录像等影视材料作为证据使用是新《刑诉法》实施以后的事。当事人私下取得的录音、录像资料不能作为证据使用。因此，在控方将影视材料作为证据使用时，获取手段是否合法应在庭审质证时予以充分注意。

　　录音、录像等影视材料质证时常见控方带瑕疵证据材料：（1）录音、录像没有与原物核对无误或经鉴定证明真实，违反最高院《解释》第51条规定。（3）影视材料没有附制作过程的文字说明及制作人签名、盖章，违反最高院《解释》第51条规定。

　　（七）对物证、书证和质证物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹；书证是指以其记载的内容反映案件事实真相的书面材料或其它物质材料，通常以文字、图表、符号等表示。特证和书证具有客观性，控方以物证、书证举证一般不会出现造假（书证、物证本身就系伪造的除外），需要质证之外主要在于控方在取证程序上有否存在错误。

　　物证、书证质证时常见控方带瑕疵证据材料：（1）扣押的物品没有见证人、持有人签字，违反《刑诉法》第115条规定。（2）检察机关对于扣押的金银、文物、名贵字画、违禁品以及其它不易辨别真伪的贵重物品没有及时鉴定，违反最高检《规则》第170条规定。（3）检察机关组织辨认人对同一物品进行辨认时，每名辨认人没有单独时行，违反了最高检《规则》第193条规定。（4）公安机关向有关部门调取物证及书面证据时，没有被调取单位或个人在《调取证据通知书》及书面证据材料上签字，违反公安部《解释》第53条规定。（5）侦查机关提供的书证复印件或物证照片没有制作过程文字说明及原件原物存放处的说明，违反公安部《规定》第53条及最高院《解释》第51条规定。

　　第二、过程中常见控方其他举证错误及辩护人应掌握的若干庭审质证技巧1.针对控方将被告人涉嫌的诸多事实合并举证时的庭审质证。

　　根据新《刑诉法》的有关规定及控辩式审判的具体要求，现行庭审制度要求控方举证应该是一事一证一质。如被告人有多起互不相关的犯罪事实，则控方在举证及质证过程中应对该多起犯罪事实逐一进行举证、质证。但司法实践特别是庭审时间安排较为紧凑时，控方甚至个别法院也默许控方采取合并举证方法，即将相关证据由控方一次性举证完毕，于是客观上导致辩护人无法就被告人的每一犯罪事实进行充分质证，致使庭审质证程序流于形式。因此，在庭审过程中遇到合并举证时，辩护人应及时予以指出，建议合议庭告知控方采取一事一证一质方式开展庭审质证活动，并应指明控方合并举证方式不符合控辩式庭审质证程序。

　　2.针对开庭前控方没有全面、客观地调取有利于被告人的证据资料或发现在移送的主要证据目录中缺少有利于被告人的证据资料时的应急处理。

　　根据《刑诉法》及六部委有关规定，侦查及起诉机关应全面收集被告人有罪无罪或罪重罪轻等方面的有关资料，起诉时移送的证据资料也应包括这些方面的内容。但是，司法实践中经营发现控方没有及时对有利于被告人的证据资料依法予以调查核实（特别是有些辩护人难以取得或无法取得的证据材料），或将有利于被告人的证据没有作为主要证据材料随案移送。因此，在庭审质证过程中一旦发现上述问题时，就应根据六部委《实施规定》第13条立即向合议庭提出，申请法院向检察院调取该方面的证据材料。

　　3.庭审质证时辩护人应及时制止控方发言的几种情况。

　　（1）控方采取提示性或诱导式发问时，应及时予以制止。法庭上控辩双方的法律地位是平等的，法律规定控辩双方在向被告人、被害人、证人、鉴定人等发问时，均不得采取诱导式发问以及其它不恰当的方式发问。在庭审质证过程中发现控方有提示性或诱导式发问时，控方的行为违反最高院《解释》第144条规定。此时辩护人应即时举手示意请求审判长阻止控方发问。

　　（2）控方在举证时所举的事实证据与起诉书指控的事实或认定的情节无关时，违反最高院《解释》第148、149条规定，辩护人应举手示意审判长及时予以制止发言。

　　（3）控方在举证时，其所列举的证据未列于移送法院的主要证据目录之中，辩护人可采取三种方法处置：一是案卷中已有类似证据材料或所要证明的事实证据已较充分，辩护人在质证时只指出该证据尚未列于主要证据目录即可；二是在非主要事实或对被告人定罪量刑关系不大情况下，建议法庭将此证据当庭让辩护人阅读几分钟后当庭予以质证；三是控方所举证据是涉及定置量刑的新证据或主要证据，辩护人有权请求合议庭作休庭处理，死刑是最严厉的刑罚，为可能判处死刑的一审案件或一审已经判处死刑的二审案件辩护，是律师的主要业务之一。那么，律师究竟如何为死刑件进行辩护呢？笔者认为，必须注意以下几个方面的问题：

    一、全面掌握我国关于死刑的规定

    （一）刑法关于死刑的规定 

    我国《刑法》涉及死刑的罪名，从 1979年《刑法》的 28个上升到 1997年《刑法》的 68个。68个涉及死刑的罪名中，有大约 1/3的死刑罪名基本上是起威慑作用的，司法实践中很少适用，如危害国家安全罪中，有多个可以判处死刑的罪名，但在司法实践中，很少因为危害国家安全而被判处死刑的判例。还有大约 1/3的死刑罪名涉及财产犯罪和经济犯罪，这部分死刑罪名，司法实践中是受到严格控制的， 即《刑法》虽规定了死刑，但又不轻易适用死刑，比如贪污贿赂罪，法院掌握的一般原则是，只要主要经济损失被追回，或没有造成国家财产重大损失，且被告人能认罪悔罪的，一般都不判处死刑立即执行。剩下的大约 1/3的死刑罪名，主要涉及侵害公民的生命、健康权利的刑事犯罪，比如，故意杀人、故意伤害致人死亡或严重残疾的以及抢劫、贩毒犯罪等等，这四类案件占实际判处死刑案件的 90%左右，是真正的“死刑大户”。

    （二）司法解释关于死刑的态度  

    司法解释是对刑法原则规定的具体和细化，是指导司法实践的重要规范。最高人民法院还通过其他方式，传递着最高审判机关关于死刑的基本立场，如《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行”；最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出，“对于掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行”，对于被告人坦白后毒品数量才达到适用死刑标准的，一般也不判处死刑立即执行；对于存在犯意引诱的，判处死刑一定要慎重。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》中还提出，“对于犯罪数额特别巨大但追缴、退赔后，挽回了损失或损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行；具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑”；最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，“犯罪分子非法占有、处置被害人的财产使其遭受物资损失的，人民法院应当依法追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。上述三个《纪要》和一个司法解释，已经表明了最高人民法院严格控制死刑适用范围的基本立场。

    （三）刑事政策对死刑的影响 

    刑事政策是国家为了预防犯罪、惩罚犯罪，维护社会秩序而制定的一系列政策。它虽不是刑事法律，却具有超越刑法规范的指导意义。不同的时期，党和国家有不同的刑事政策。过去坚持“惩办与宽大相结合”，现在强调“宽严相济”。对照之下，我们不难发现，过去的刑事政策以“惩办”为主，以“宽大”为辅，现在以“宽”为主，以“严”相济，反映出经济快速发展、社会大局稳定的新形势下，国家管理政策的调整和变化。刑事政策一般不影响定性，但可能影响量刑。如《刑法》规定对累犯要从重处罚，但同时又有“全社会都应关心‘两劳’释放人员”的刑事政策。尤其在累犯犯罪的案件中，如果以此辩护，可能会取得意想不到的效果。 

    （四）构建和谐社会的政策对死刑的影响 

    党的十六届六中全会提出到 2020年，构建社会主义和谐社会的目标和主要任务。其中最主要的就是使社会主义民主法制更加完善，依法治国的方略得到全面落实。从刑事法律的角度看，这为限制死刑提供了政策依据。一些地方的司法机关为此进行了有益的探索。如浙江省高院、检察院及公安厅出台的《关于当前办理轻伤害犯罪案件适用法律若干问题的意见》就提出，对于“当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任”的，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不起诉。北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤害案件处理程序实施规则》第 6条规定，犯罪嫌疑人和被害人已经聘请律师的，由双方律师进行协商，一方或双方没有律师的，在检察人员的主持下进行协商。近年来，最高人民法院在山东、北京等地进行的刑罚轻缓化试点工作，体现的也是这样一种精神。这种实践虽然尚未包括死刑案件，但这种精神却是具有积极意义的。比如，故意杀人或故意伤害造成一人死亡的案件，如果被告人为被害人家属进行了赔偿，被害人家属表示谅解，并书面请求法院从轻处罚的，也可以达到被告人不被判处死刑立即执行的目的，这也符合最高人民法院相关司法解释的规定。 

    （五）引渡对死刑的影响 

    根据《联合国反腐败公约》（我国于 2003年 12月 10日加入）第 44条规定，引渡有以订有条约为引渡条件的，也有不以订有条约为引渡条件的。我国《引渡法》第 3条规定，我国“在平等互惠的基础上进行引渡合作”。可见，我国属于不以订有条约为引渡条件的国家。尽管如此，为了引渡的方便，我国还是与世界上近 20个国家签订了引渡条约。但是，这近 20个国家当中，几乎都是不发达国家或发展中国家。因此，在出现引渡事件时，仍然是根据《引渡法》的原则，与外国进行具体协商。 我国已成功地从美国将原中国银行广东开平支行行长余振东引渡回国。需要指出的是，余振东被引渡回国内审判，并被判处有期徒刑 12年，对我国关于贪污贿赂犯罪的死刑适用产生了一定的影响。余振东贪污 8000多万美元（合人民币 6亿多元），且近一半已无法追回，损失已就。对于如此巨大的贪污犯罪，如果没有引渡的因素，在国内审判会是什么结果，这是不难想象的。但由于余振东在案发后逃至美国，且被美国以非法入境、非法移民及洗钱罪判处 12年监禁。在中国政府向美国提出引渡请求后，经过两年多协商、谈判，在最高人民法院以书面承诺不对余振东进行刑讯逼供和判处死刑，量刑不超过有期徒刑 12年的情况下，美国政府才同意引渡。 2006年 4月，广东省江门市中级人民法院对余振东作出了有期徒刑十二年的判决，与中国政府的承诺是一致的。这本身就是最高司法机关严格控制死刑的一个信号。

    以上是我国法律对死刑的规定以及影响死刑适用的各种因素，刑辩律师有必要了解，这对死刑案件辩护是有益的。 

    二、死刑辩护应遵循的原则及应把握的大方向 

    （一）死刑辩护应遵循的原则 

    死刑包括两种情况：立即执行、暂缓执行（死缓）。根据我国《刑法》关于“少杀、缓杀、不杀”的一贯原则，对于可能适用死刑的案件，采取特别审慎的态度。对于尚不具备罪行特别严重、情节特别恶劣、民愤极大的被告人，一般均适用缓刑，即判处死刑宣告缓期二年执行，给犯了死刑的被告人一个重新做人的机会。死刑案件辩护时一定要遵循三个原则：一是，竭力为被告人辩护，争取得到较轻的刑罚。二是，应尊重被告人意见，律师为被告人辩护，应先征询被告人意见，或将律师的辩护思路与被告人沟通商量，达成共识，律师在开庭前，应拟出辩护词初稿征求被告人的意见，至于遇到被告人与律师辩护意见不一的，辩护律师要充分与被告人沟通，或经反复沟通形成共识。三是，不能伤害被害人的感情，还要注重社会效应。只有辩护效应和社会效应同时实现，才能成功做好辩护工作，体现出律师参与死刑案件辩护的社会价值。

    （二）应准确把握死刑案件的大方向 。 

    死刑案件比起一般刑事案件受到的关注会更多。一经媒体披露，可能会引起更大的反响。刑辩律师要特别注意以下问题： 

    一是，善用刑法总则进行辩护。《刑法》第 48条规定，死刑只适用于“罪行极其严重的犯罪分子”。法律虽未规定“罪行极其严重”的标准，但理论界基本一致的认识是，应当按主客观相一致的原则，从三个方面衡量是否属于“罪行极其严重”：一是主观恶性是否特别严重；二是犯罪情节是否特别恶劣；三是犯罪后果是否特别严重。只有三者均达到了特别严重的程度，才能认定为“罪行极其严重”，只要有一项达不到特别严重程度，都不能认定为“罪行极其严重”，就不能适用死刑。如有的故意伤害致人死亡案件，虽然后果特别严重，但被告人故意伤害的动机却是出于激情、义愤等因素，而不是有预谋的报复或其他卑劣的动机，就不能认为其主观恶性特别严重，当然也就不能认为“罪行极其严重”了。另外，刑法总则中的其他一些原则或规定，也与适用死刑有关或影响死刑的适用，如单位犯罪、共同犯罪等等。因此，刑辩律师必须注重适用刑法总则，提出最好的辩护。 

    二是，灵活运用刑法法理和基本原则。刑法法理和其基本原则，相当于数学的公理和定理，法官断案一般会遵照办理。现在在刑事辩护中运用得最多的主要有：“疑罪从无”原则、“罪责刑相适用”原则、“主客观相统一”原则，以及“必然因果关系”规则等。 

    三是，充分尊重被害人。被害人不出庭的案件，刑辩律师要尊重被害人；被害人出庭的案件，刑辩律师更要尊重被害人及其家人。即便是有过错的被害人，法庭辩护中也只能点到为止，不可大肆渲染或无限扩大被害人的过错，尤其不宜在公开审理的法庭上再三强调或重复，否则会适得其反。 

    四是，有效化解“民愤”。刑辩律师的作用之一就是巧妙地平“民愤”、化解“民愤”。刑辩律师必须在法庭上讲清楚案发时的“民愤”和案发后的“民愤”的区别，把事后的恐惧与当时的愤怒区分开来，有效化解事后的虚无的“民愤”，尽可能不让它影响法官对案件的社会危害性的判断。同时，我们也要注意到，“民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价，一种感知，是一种主观主义的东西。因此，作为辩护律师，还要把“民愤”与犯罪有效剥离开来，不要让“民愤”影响案件事实，更不能让其成为影响刑罚的主要因素。 

    五是，处理好“严打”与慎用死刑的关系。“严打”是刑事司法领域极具中国特色的现象，也是中国刑事政策的一项重要内容。我们不能否认“严打”在不同时期对社会治安秩序所起的积极作用；我们同样不能否认，由于“严打”是以政策为基础的，并且在司法实践中出现了政策至上的现象，实际上也是对法治的一种破坏。需要指出的是，“严打”作为一项刑事政策，在一段时期内，影响刑罚的轻重，甚至影响司法公正。司法机关掌握的司法公正，是绝大多数案件的公正。对律师而言，则必须关注个案的公正。在律师眼里，个案不公正，司法公正就无法谈起。因此，刑辩律师在“严打”期间对死刑案件进行辩护，必须处理好这种关系。既要服从刑事政策、顾全大局，又不迁就超出刑罚规范的从重处罚，努力维护被告人的合法权益。 

    六是，倡导严格控制死刑。从国际社会对死刑的态度及发展方向看，死刑的废止是一条必然之路。但在我国目前还保留死刑的情况下，刑辩律师必须自觉倡导严格控制死刑。如前所述，在我国刑法规定的相关职务犯罪、经济犯罪部分，虽有死刑规定，但是死刑适用受到了一定程度的控制。实际上，如果不是造成极其严重后果的暴力犯罪，都可以不适用死刑。人们对死刑的正当性的认识赖于复仇主义的报应观，但在经济犯罪和职务犯罪中，不存在“民愤”之类的认识因素，加之经济犯罪无论后果有多严重，造成了多么重大的经济损失，也无法与人的生命相提并论。因此，在世界的大趋势下，刑辩律师必须旗帜鲜明地倡导严格控制死刑，并为最终废除死刑作出努力。 

    三、死刑辩护方案的确定 

    死刑案件不同于一般案件，辩护的成功与否直接关系到被告人的生命是否能够得以留存，那么对死刑案件的辩护就应当采取不同于一般辩护的方式。一般情况下，死刑案件首先要以能够保留被告人的生命为辩护的前提，而不能片面追求庭审效果。律师出庭辩护前应当认真做好准备工作，围绕案件事实、证据、适用法律、量刑、诉讼程序等，从被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等方面做好辩护准备。死刑案件的辩护没有一定之规，要根据具体情况确定不同的辩护方案，但以下几个方面一般要考虑到： 

    （1）被告人的自然情况（是否成年，妇女是否怀孕或在羁押期间是否有流产情况）； 

    （2）指控被告人构成犯罪的证据是否真实、合法，与本案的关联性如何； 

    （3）侦查、审查起诉及审判阶段的各种法律手续和诉讼文书是否合法、齐备； 

    （4）技术性鉴定材料的来源，鉴定人是否具有鉴定资格，鉴定结论及理由是否合理； 

    （5）被告人的口供是否受到主、客观条件的影响，是否真实，是否有刑讯逼供、诱供的情况存在； 

    （6）被告人被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果等是否符合逻辑，各证据之间有无矛盾、冲突； 

    （7）被告人有无自首、坦白和立功的情况； 

    （8）共同犯罪中被告人是否从犯、胁从犯； 

    （9）被告人的行为是否构成正当防卫或防卫过当或具有防卫的性质； 

    （10）被害人是否存在过错或过失； 

    （11）附带民事赔偿部分是否已达成了协议，是否已赔偿到位，若没有，应分析是否存在调解的可能； 

    （12）对于证据不充分的，是否存在诉辩和解的可能； 

    （13）起诉书在法律适用上是否存在问题； 

    （14）有否“可以不立即执行死刑”的情节，向法庭提出“死刑缓期二年执行”的建议。 

    四、死刑案件的辩护理由和方法

    笔者认为，辩护律师为死刑案件的被告人辩护的主要理由和方法，大致有以下几个方面： 

    （一）证据运用、事实认定方面的辩护 

    第一，要重视被告人的供述和辩解。要认真听取被告人的供述和辩解，结合案件其他证据，发现新的情况和证据线索，确定辩护律师调查证据、认定事实的方向和范围。同时，作为辩护律师，应注意侦查机关、公诉机关在获取被告人口供时，是否存在刑讯逼供的情况。根据我国司法解释的规定，非法获取得的言词证据是不能用以认定案件事实的。 

    第二，要正确对待被害人陈述。对被害人的陈述，应当从以下几方面对被害人陈述进行审查判断，并提请法庭考虑：一是被害人与被告人的关系以及被害人的道德品质。如果被害人与被告人关系正常，或者素不相识，则故意提供虚假陈述的可能性较小；如果被害人与被告人素有旧怨，则被害人就有可能夸大和隐瞒所知悉的事实，甚至提供不实的情况。同时，被害人的道德品质的好坏，对其能否如实陈述也有一定影响。二是被害人陈述的内容是否前后统一。如果发现被害人陈述有矛盾，如在时间、地点、行为人、行为手段及后果等方面前后不一，就有可能存在虚假的成分，这时就应结合其他证据以及被害人陈述的环境，来对被害人的陈述进行仔细辨析。三是正确认识幼年被害人的陈述。幼年被害人由于智力发育不完全，缺少生活经验和明辨是否的能力，易受外界影响，容易把事实与想象相混淆。因此，对幼年被害人的陈述应当查清是在什么情况下说，是自动的还是被迫的，是否存在威胁、唆使、引诱等情况。 

    第三，要正确审查物证。物证，也称为“哑巴证人”，没有搀杂任何的个人因素，没有经人为修饰，是客观的，是最重要的证据。辩护律师对此需要做的工作主要是，通过鉴定、辨认，结合其他证据等方式，审查物证的真假性和与案件的关联性。这种证据抓住一个就是一个，要成功地进行辩护，证据不一定要多，关键是要抓住要点，一定要分清主次轻重，不要让次要证据掩盖主要证据。最能影响定罪量刑的因素要着重的调查，着重讲。 

    总体来讲，在证据方面，辩护律师还有以下几点值得注意：

    第一，排除非法取得的证据资格。《刑事诉讼法》第 43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。最高人民检察院在《关于严禁将刑讯逼供获取犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》中明确了非法证据的排除规则。因此，死刑辩护在言词证据方面，从形式上（包括法律规定的时间、期限、讯问、询问人员的人数等）甄别合法性，获得辩护的资料。 

    第二，查明言词证据之间以及言词证据与实物证据之间的矛盾点和疑点。在共同犯罪中，共同犯罪行为人为推卸责任或包庇同案犯（同案人）会做出不真实的供述；犯罪行为人和被害人为自身利益或出于义愤往往供证矛盾点很多；言词证据与实物证据之间的矛盾更是排除证据资格的重要手段。

    第三，物证的关联性和同一性的认定。物证是定罪量刑的重要依据，作案工具、现场痕迹、书证制作及内容的关联、尸源等是死刑辩护至关重要的环节。 

    第四，在只存在间接证据的死刑案件中，辩护律师对公诉方提供的证据及认定的事实，应从以下几方面进行辩护考虑：一是证据数量是否充分。间接证据不能单独证明案件主要事实，必须同时结合其他证据才能证明案件主要事实。在只有间接证据的刑事案件中，要证明犯罪事实的发生，必须存在一条环环相扣的证据链，整个证据链无法环环相扣，就能说服法官作出有利于被告人判决。在这种情况下，法官作出判处被告人死刑的判决，是不可靠的，也是不可能的。二是找出间接证据之间的矛盾。完全运用间接证据证明案件事实必须遵守一条重要规则，即证据之间必须协调一致，不能存在矛盾。所以，辩护律师如果能够找出证据之间无法合理排除的矛盾，就能使人怀疑犯罪指控事实的客观性。三是能够推论间接证据形式的证明体系所证明的案件结论不是唯一的。间接证据的特殊性决定了间接证据的证明体系所得出的结论必须是唯一的，不能存在其他任何结论。否则，犯罪指控事实的根基将因此而被撼动。

    第五，死刑案件的证据一定要做到排除一切合理怀疑。不同性质的案件，有不同的证据，也有不同的证据要求，但标准只有一个，那就是“证据充分确实”（《刑事诉讼法》第 46条）。作为辩护律师，我们要掌握刑事案件证据的证明标准和证据规则。对证据审查必须把握合法性、真实性；把握证据之间的一致性；把握证据数量的充足性和证明结论的唯一性，排除一切合理怀疑。 

    （二）法律适用方面的辩护 

    第一，要分析办理的案件是属于什么性质的案件。不同的案件辩护的方向和着力点是不同的。暴力性犯罪与财产性犯罪相比，财产性犯罪不判死刑的可能性要大，国际趋势是经济财产犯罪是不判死刑的。我国在对经济犯罪适用死刑越来越严格。 

    第二，要分清此罪与彼罪。《刑法》分则中适用死刑条款与相邻近的非死刑条款以及邻近条款对刑罚轻重的选择，是排除死刑的辩护方法。比如金额诈骗罪与破坏金融管理秩序罪、贪污罪和挪用公款罪、杀人罪与伤害罪等等。 

    第三，如何作死刑立即执行转为死缓的辩护（以下简称“死缓辩护”）。在死缓辩护中，被告人是否属于“不是必须立即执行”，是裁判的重心、辩护的关键。在审判实践中，根据罪刑相适用原则，是否属于“不是必须立即执行”，主要结合罪前、罪中、罪后表现，考虑被告人有无法定从宽情节和酌定从宽情节。因此，死刑辩护律师可以考虑从以下两方面进行死缓辩护：一是被告人有无法定从轻、减轻处罚情节。法定从轻、减轻处罚情节主要是以下四种：被告人属不完全刑事责任能力人的；犯罪未遂的；被告人自首的；被告人立功的。二是被告人是否具有酌定处宽处罚情节。诸如犯罪动机，犯罪人的一贯表现，犯罪后的态度，犯罪手段、对象、结果，犯罪时间、地点、受害人在本案中有过错，犯罪手段不是特别恶劣，在共同犯罪中不是首要分子或不是最重要的主犯等等。这些酌定情节虽不具有强制性、必然性，但是，律师通过对这些情节的陈述，可以向法官彰显有这些情节和无这些情节的区别，这无疑会提醒法官考虑平衡量刑的问题，考虑罪刑相适应原则，从而依法作出对被告人有利的合理判决。 

    （三）程序方面辩护 

    程序性辩护在死刑案件中非常重要。死刑案件具有高逮捕率、高羁押率的特点，即使在羁押场所，有些被告人也会受到比其他普通被告人更为特殊的“待遇”，如不让家属送东西、限制律师会见，甚至关押时戴械具等等。正是由于这些特殊性，也常常出现一些程序方面的问题。 

    1 、由纪委查处的案件，控方将纪委调取的材料作为定案的根据。根据《刑事诉讼法》的规定，用于定案的证据必须具备“三性”——合法性、关联性、真实性。其中合法性即指取证程序、取证主体、取证地点、取证时间等方面必须符合法律规定。一般说来，对于纪委移交的案件，公安、检察机关一般都会将纪委取得的材料进行“转换”，即以侦查机关的名义，将有关涉及犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据材料（尤其是言词证据）再调查一次，以适应刑事诉讼中取证主体的要求。但也有个别案件，存在控方将纪委的材料直接作为证据使用的情形。这种情况下，刑辩律师就有必要对取证主体的合法性进行甄别。 

    2 、刑讯逼供取得的证据。《刑事诉讼法》及最高人民法院的司法解释，都把刑讯逼供取得的材料作为非法证据加以排除。但在司法实践中，关于刑讯逼供的问题却很难证实。实际上，这些年的司法实践反映，以往那种赤裸裸的以暴力方式取证的刑讯逼供确实少了，但花样也在不断翻新。据了解，大致有以下几种新“发明”：一种是非暴力逼供法。有位被告人说，侦查机关确实没有打过他，但采取了比暴力殴打更难受的做法：在大冬天，让嫌疑人脱光衣服用凉水“冲澡”，冲完之后再用电风扇“吹干”；另一种是体罚、虐待法。有让犯罪嫌疑人靠墙站立两、三小时不许动的；有让犯罪嫌疑人坐在水泥地上长时间不许站起来的；有不许嫌疑人睡觉、三更半夜提审的等等；第三种是羞辱法。凡此种种，不一而足。可以肯定的是，违法取证的行为也在“与时俱进”，并且尚未引起有关司法当局应有的重视。对于死刑案件而言，刑辩律师获知了上述信息，应当设法取证，即使取证不能，也应当向有关部门反映。要通过刑辩律师的工作，使非法取得的证据的效力发生动摇，进而为定罪、量刑奠定基础。 

    3 、超期羁押的问题。超期羁押的问题由来已久，且已经积重难返。根本原因在于我们对刑事诉讼程序的轻视。我国历来就是一个轻程序、重实体的国家，在许多司法人员看来，程序性规则并不十分重要。实际上，超期羁押的本质就是非法拘禁，在超期羁押期间取得的被告人的供述就是非法证据的一种。但是，我们也要正视我国的现实情况。由于刑事诉讼法并没有规定违反法定程序取得的证据当然无效（即程序制裁规定），即使出现了超期羁押，刑辩律师还不能仅凭这一点就得出案件错误、证据无效的结论来，还必须结合其他证据进行综合判断。 

    （四）情节方面的辩护 

    一般说来，公诉机关对于死刑案件都非常重视，公诉人在示证和法庭辩论中也格外尽责。被告人及其亲属聘请律师的首要目的，就是想通过律师的有效辩护，获得不被判处死刑的结果。因此，刑辩律师必须向法庭提出充足的从轻、减轻处罚的量刑情节，对抗公诉机关的指控或削弱其指控的强度。这是帮助被告人获得生机的重要途径，也是刑辩律师工作的重要内容。 

    1 、法定从宽情节辩 

    （1）不适用死刑的情节 

    对于未成年人、怀孕的妇女、精神病人、正当防卫、紧急避险、中止犯、预备犯、未遂犯、被教唆人没有犯被教唆之罪的教唆犯、胁从犯，在国外已受过刑事处罚的犯罪人均不适用死刑。其中，未成年人、怀孕的妇女、精神病人不适用死刑是出于人道主义考虑。正当防卫、紧急避险是因排除犯罪性的行为而不适用死刑。中止犯、预备犯、未遂犯、被教唆人没有犯被教唆之罪的教唆犯因欠缺“罪行极其严重”标准中的严重危害结果而不应适用死刑。在国外已受到刑事处罚的犯罪人因“一事不再罚”的刑法理论不适用死刑。这些情节，虽被法律蒙上应当情节或可以情节的面纱，本质上却是因为欠缺死刑适用要件而不能适用死刑，实践当中，也鲜有判处死刑的先例，一般情况，也不会与从重情节相冲突而造成适用死刑。 

    （2）对判处死刑有影响的量刑情节 

    排除以上依刑法理论绝对不适用死刑的情节外，法定从宽情节还有：尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人、又聋又哑的人、自首又有重大立功、从犯、自首、立功、盲人。 

    2 、酌定从轻情节辩 

    除了法定从轻、减轻的情节外，辩护实务中，酌定量刑情节较法定量刑情节对案件量刑的影响更具有普通性，一些酌定从轻处罚的情节，对限制死刑适用作用很大，值得刑辩律师参考，下面分别作以列举： 

    一是，责任分散辩。有的抢劫、杀人案件中，虽然出现了一人死亡的结果，由于系多人共同实施犯罪行为，且各参与者所起的作用又很难划分主次的情况下，人民法院往往对作用相当者都处以极刑，这是绝对错误的。实际上，“作用很难划分”的对面，恰恰是“责任相对分散”。既然“作用相对分散”，判处多个死刑就缺乏正当性，辩护律师应予据理力争。 

    二是，过错责任辩。这里的过错主要指被害人的过错。被害人的过错是责任分担的量刑依据，一是被害人有一定的过错，责任不完全在被告人；二是犯罪的发生是由于被害人过错导致的，被害人有过错的案件，足以减轻被告人应承担的刑事责任。 1999年 10月 27日最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出，“对被害人一方有明显过错或对于矛盾激化负直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。” 

    三是，量刑平衡辩。法院往往要考虑同案各被告人如何拉开档次的问题。例如，湛江走私案，省市两级法院的判决书认定林春华、姜连生、张瑞泉均是主犯，但同时又认定姜连生的犯罪作用较林春华为次，张瑞泉的犯罪作用又比姜连生稍次，结果判处林春华死刑、姜连生死缓、张瑞泉无期徒刑。我们评价法院的判决实际上将主犯分成“严重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三种情形，量刑拉开了档次。其他案件对从犯按排名顺序拉开量刑档次，也不在少数，实际上是将从犯分成了“严重的从犯”“一般的从犯”“次要的从犯”等多种情形。这也是刑事案件中，为何常出现主犯之间量刑不同、从犯之间量刑也不同的原因。 

    四是，主观恶性辩。被告人犯罪后具有如实交代罪行，积极救助被害人等真诚悔罪表现的，这种行为不仅在客观上能够减轻犯罪所造成的的危害后果，而且有利于国家对案件侦破与处理，亦反映了被告人主观恶性的降低。实践当中，这种情况常与自首相并存，进一步说明了被告人的犯罪目的和主观恶性都达不到极其严重的标准，不应适用死刑。又如对于间接故意杀人和故意伤害定性的案件，因为被告人不积极追求被害人死亡结果的发生，被告人的主观恶性比直接故意杀人的主观恶性要小，因此达不到“罪行极其严重”的标准，辩护律师应建议法庭不判处死刑。 

    五是，犯罪动机辩。死刑案件中，被告人的犯罪动机往往决定着其罪行是否“极其严重”。在故意伤害或故意杀人案件中，如果被告人出于防卫过当的，其动机显然不属“十分恶劣”；如果被告人出于义愤，亦如此。 

    六是，激情犯罪辩。事先无预谋，临时起意的激情杀人、伤害案。这类犯罪虽然造成了较为严重的后果，但因为系临时起意的激情杀人、伤害，犯罪动机不是特别卑劣，因缺乏预谋，手段一般也不会特别残忍，实践当中多见因琐事持刀捅刺被害人胸腹部一刀致人死亡，一般不会造成多人死亡的严重后果，这样的犯罪，亦难达到“罪行极其严重”，从而不应适用死刑。 

    七是，退赃情节辩。犯罪后因退赃而形成的酌定情节。例如，湛江走私受贿案中市委书记陈同庆受贿 110万元，茂名海关关长杨洪中受贿 180万元，依法应当判处死刑，但法院考虑他们积极退赃，两人都被判了死缓。 

    八是，他因介入辩。被告人的行为虽然与被害人的死亡有直接的因果关系，但有救治不当等其他因素介入，最后导致被害人死亡的。实践当中，这样的情况比较少见，因其他因素的介入，使犯罪后果极为严重这一环节受到阻却，因此，不应适用死刑。 

    九是，人道主义辩。 ① 70 岁以上老人、哺乳期妇女不宜适用死刑。《公民权利和政治权利国际公约》等国际性文件均有死刑不能适用于 70岁以上老年人的规定，这些规定已被许多国家采纳，形成了一个死刑适用主体的年龄上限，若被告人在接受审判时，年龄已达到 70周岁以上的，辩护律师可以从社会应当敬老的伦理角度及老年人的人身危险性已经减小等方面提出辩护意见，对 70周岁以上的老年人不适用死刑。此外，对于哺乳期妇女亦不适用死刑，这是出于人道主义的要求，体现对婴儿和妇女的特殊保护。 ② 建议法庭尽量不判处一个家庭两名被告人死刑。人情是国法的根基，死刑案件不能不考虑人道、人情观念、传统道德观念、同情弱者观念（被告人到案后为弱者），尽量避免将一个家庭彻底摧毁。 ③ 被告人亲属协助司法机关将被告人抓获的，建议不适用死刑。对于被告人亲友的这种大义灭亲之举，应当在政策上予以体现，否则会违反人伦，动摇当事人及其亲友包括社会会众对刑事政策的信赖，这样做也是对深明大义家属的鼓励和慰藉。 

    十是，民族政策辩。我国是一个多民族的国家，民族区域广泛，民族地区情况复杂。因此，我国坚持民族平等、民族团结、民族互助的三大民族政策。在刑事方面，我国对少数民族也实行“两少一宽”的刑事政策。早在 1984年初，彭真同志在一次会议上就讲，对于少数民族“在处理上一般要从宽”。当年的中央 5号文件就明确提出，对少数民族的罪犯，要坚持“少捕少杀”，“在处理上一般要从宽”的政策。当然，这种“两少一宽”是相对的，而不是绝对的。 

    十一是，刑事政策辩护。 ① 被告人系科技界精英分子，罪该处死，但因具有特殊身份，适用死缓有利于国家发展和社会稳定的，如以前为国家、社会作过很多贡献，并且以后能为社会继续造福的。实践当中对一些掌握尖端天文、医学等科学技术的科技精英被告人要慎用死刑。因为刑法的根本任务是为经济建设服务，我们在认定犯罪和判处刑罚的时候，必须考虑生产力的作用。 ② 被告人在政治上有特殊影响力，罪该处死，但从政治、外交上考虑需要按照国家特殊政策对待的，应不适用死刑，主要有外国人、宗教人士、华侨、归侨和侨眷犯罪等。国际交往中情况极为复杂，某些涉外案件的惩处，也要从实际出发，以取得好的国际影响。如某些外国人触犯我国刑律，罪行极其严重，但考虑到其本国有的已废除死刑或很少适用死刑以及国际影响，以不适用死刑为宜。 ③ 少数民族地区的被告人，在特定的少数民族地区，对于发生在少数民族内部的案件可以不适用死刑。如民族宗教、宗派斗争导致的犯罪和与某些传统陋习有关的故意杀人、强奸案件，如适用死刑，既得不到当地同胞的理解，也不利于维护少数民族地区的稳定。此外，我国地域辽阔，各少数民族的风土人情差别很大，有些民族的“杀人偿命”观念并不盛行，如彝族、藏族等地区，完全可以不适用死刑。

    十二是，婚外情辩。现代社会中，婚外情的普遍存在，已经成为引发社会矛盾的不安定因素之一，由此引发的刑事案件也不鲜见。一般说来，因婚外情引发的故意伤害或故意杀人案件，与社会上发生的严重危害社会治安秩序的刑事案件还是有区别的。这种婚外情，也就是被害人的过错，当属法院量刑时考虑的重要因素之一。 

    十三是，职业辩。据有关学者的调查，普通刑事犯罪者中，以无正当职业者为多，约占 60%左右。我国《宪法》规定，公民有劳动和休息的权利。据此可知，国家有保障公民就业的义务。但现实告诉我们，我国城市人口中，目前还有 5%左右的人无业可就（实际比例可能更高）。因此，针对这种状况，对于无业而犯罪的，刑辩律师可以将此作为酌情从轻处罚的辩护理由。 

    十四是，刑罚比较辩。同样的罪行，应当受到同样的刑罚。但司法实践中，不同的地区、不同的法院在适用刑罚时，却存在着巨大的差异。因此，除了法官要主动均衡刑罚外，刑辩律师要充分利用所掌握的信息，对基本相同的案件作出适用刑罚的比较，提出量刑的具体建议。对基本相同的案件的刑罚适用之所以可以用比较法进行辩护，除了保持刑罚的基本均衡外，还有一个重要根据，即最高人民法院推行的案例指导制度。早在 1991年，最高人民法院法官培训中心就开始了案例教学的工作，并每年编辑出版《中国审判案例选》。最高人民法院于 1999年开始编辑出版《刑事审判参考》。该刊物的“发刊词”明确提出，“通过主要由最高人民法院审理的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导”。既然在法院内部已经实行案例指导的做法，刑辩律师当然可以在这方面开拓辩护的思路。 

    十五是，人格形成责任辩。近代刑法学产生两百多年来，出现了刑事古典学派（旧派）与刑事实证学派（新派）。古典学派强调的是行为刑法观，刑事实证学派强调的是行为人刑法观。由于两派的学说，都不能很好地解决对行为及行为人的全面评价问题，于是，后来就有了人格刑法学。根据人格刑法学理论，个别案件中被告人的人格形成责任与犯罪行为的发生有特别突出的关系。而这种特别突出的关系往往可能成为法官酌定量刑的情节。尤其是国外的刑事司法实践中，特别注意到了被告人的人格形成责任对量刑的影响，因而，它成为刑辩律师辩护的一个重要理由。如，被告人自幼父母不和，经常吵架、打架，给其幼小的心灵留下了创伤，他在家里得不到父爱、母爱。在这种情况下，他与社会上一些行为不轨的青少年一起，最终参与犯罪。对这样的一个被告人来说，他的生活经历就足以证明被告人的人格形成责任。如果我们针对个案进行必要的挖掘，适时提出人格形成责任，可能会赢得从轻或减轻处罚。人格形成责任，是从被告人成长的曲折经历，把国家和社会应当承担的责任区分开来，不能让被告人承担国家和社会的过失责任，进而达到从轻处罚的效果。 

    总之，死刑案件的辩护，是刑辩律师必须认真对待的重要业务，任何一个死刑案件的辩护是否成功都与判决结果有着直接的联系。作为承办死刑案件的律师，必须意识到自己责任的重大，精通业务，掌握刑辩技巧，恪尽职责，为被告人提供优良的服务，最大限度地、用尽一切救济途径挽救被告人的生命。笔者相信，只要我们刑辩律师的辩护有理、有据，定能充分维护被告人的合法权益，维护司法公正，为“尊重和保障人权”作出应有的贡献。允许辩护人调查取证后恢复审理。    一、死刑复核程序的性质定位

 

　　（一）死刑复核程序的性质

 

　　关于死刑复核程序的性质定位及程序设置，学术界争议很大，目前主要存在三种观点：

 

　　1、死刑复核程序属于审判程序

 

　　因为在我国刑事诉讼法中，把死刑复核程序放在第三编审判程序之中，显然认为它与一审、二审程序都属于审判程序。它虽然不是一个审级，但却是死刑案件经过两审终审后必不可少的一个程序。着名学者陈光中也认为“死刑复核程序是一种特殊的审判程序，应当使控辩双方积极参与到诉讼中来，但不能像普通程序一样全部开庭审理。最高人民法院核准死刑案件，应当分别听取检察人员、辩护人的意见”。死刑复核程序属于审判程序是目前的主流观点，但是审判程序的诉讼构造遵循的是控审分离、控辩平等、审判中立，显然死刑复核程序里面并没有控辩双方的充分参与，因此此观点也有其尴尬之处。

 

　　2、死刑复核属于行政性程序

 

　　因为死刑复核的启动方式具有行政审批的色彩，遵循自动报核、自动适用的原则，无需当事人上诉或检察院抗诉。这与审判程序中“不告不理”原则背道而驰，相比司法权的被动性，其更符合行政程序的特点。同时复核程序具有单方性，虽然在死刑复核程序中检察人员列席审判委员会，但是由于程序设置的不合理性，检察机关不能充分发挥检察监督职能，法院也无法广泛听取控诉方的意见。而且目前死刑复核案件的审理主要以案件笔录为中心，实行不开庭审理，只查阅卷宗笔录，是一种典型的办公室作业，行政审批色彩浓厚。

 

　　3、死刑复核是一种兼具行政性程序特点和审判程序特点的混合型程序

 

　　此观点认为死刑复核程序应当定位于既具有行政性程序又具有审判性程序性质的混合型程序，以控辩双方是否有异议为标准，在其启动方式与复核方式上兼具两种程序的特点：无异议的案件仍以终审法院主动报核的方式来启动死刑复核程序，反之，以异议方提请复核的方式启动程序；对双方无异义的案件采用行政性复核程序，以书面审理为主，必要时可以提审被告人和听取检察院以及辩护律师的意见，反之则采用审判性程序复核，必须实行开庭审理。笔者也倾向于此种观点，虽然在刑诉法中将其列为审判程序，但是由于其行政审批色彩浓厚，且缺乏审判程序中控辩双方的充分参与，在实践中也主要是“核”而不是“审”，因此不能将其简单列为审判程序或者行政程序，而应该从效率和公平正义角度出发，综合考量。

 

　　（二）死刑复核程序存在的意义

 

　　1、有效限制死刑数量，确保死刑案件质量

 

　　死刑是剥夺人生命的最严厉的刑罚，因此对死刑的适用必须慎之又慎，尽可能的充分保障被告人的诉讼权利，严格限制死刑数量，确保死刑的质量。虽然废除死刑已成为国际社会普遍接受和认同的观点，但由于目前我国对废除死刑采取保守的态度，“杀人偿命”的思想在普通民众中仍然根深蒂固，导致我国废除死刑道路任重而道远。从新中国成立以来，我国一直贯彻“少杀，慎杀”的刑事政策，从实体和程序上严格控制死刑数量。死刑复核程序作为一个特殊的诉讼程序，其设置的初衷就是充分保障人权，控制死刑的适用，提高死刑案件的质量。死刑复核程序通过对死刑案件认定事实和适用法律进行严格审查，规范了死刑适用的标准，严格控制了死刑适用范围，从程序上有效地保证了死刑适用的正确性和公正性。实践证明，自死刑复核权回收后，死刑案件的数量下降趋势尤为明显，判处死缓的人数多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数。

 

　　2、充分保障人权，减少冤假错案的发生。

 

　　人权作为人之为人所享有的权利，其受保护的程序如何在很大程度上反映了一个国家的文明程度和法治水平，因此加强对人权的司法保护已经成为法治国家的重要任务。尤其是随着人权主义思想和人道主义精神的发展，人们越来越尊重生命，尊重人权，人权观念深入人心，作为人权最基本内容的生命权更是被人们所重视，因此剥夺人生命的死刑在适用上更应该持严肃谨慎的态度。死刑复核程序作为死刑案件二审终审后的特殊审核程序，通过对事实认定和法律适用进行严格审查，为死刑被告人提供了最后一次申诉和辩护的机会，有利于实现被告人的权利救济，充分体现了对生命权的尊重。同时，死刑复核权收回最高院，弥补了长久以前各地高级人民法院在死刑复核中标准不统一的缺陷，极大地限制了法官的自由裁量权，扩大了复核结果的统一性，有效遏制了不同法官手上“生死相异”的情形，有利于防止无辜错杀和死刑滥用，减少了冤假错案的发生。

 

　　3、弥补实体法缺陷，制约司法权滥用。

 

　　“滥施极刑从来就没有使人改恶从善。这使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？”自从意大利刑法学者贝卡里亚振聋发聩地提出废除死刑的主张以来，死刑的正当性越来越受到公众的质疑，逐步减少到废止死刑已经成为世界性趋势。而我国打击犯罪的刑事政策和民众依赖死刑的心理决定了我国立刻从实体法上废除死刑的空间非常有限。同时，我国《刑法》条文对于死刑的规定也比较粗疏，未作出明确、具体、可操作的规定，对死刑案件的审理有着巨大的自由裁量空间，无法达到限制司法权滥用，保障人权的司法目的。因此通过程序法的路径可以有效弥补实体法在死刑限制上的巨大压力和运作空间。通过对死刑案件进行严格审查，有利于保障死刑适用标准的统一性，避免审判的错误和随意化，以充分发挥死刑复核程序的纠错功能，严格限制司法权的滥用，减少滋生司法腐败的空间。

 

　　二、死刑复核程序实施中的缺陷

 

　　虽然我国设立死刑复核程序的初衷是控制死刑数量，提高死刑审判质量，贯彻少杀、慎杀的刑事政策，但是由于死刑复核程序立法上的漏洞和空白以及缺乏制度构建上的有效保障，导致我国死刑复核程序在实际运作中出现了诸多缺陷和弊端，主要表现在以下几个方面：

 

　　（一）死刑复核程序在立法上存在缺陷。

 

　　首先，现行死刑复核程序的立法过于模糊、笼统，存在诸多漏洞，实践中缺乏可操作性。原有的《刑事诉讼法》对于死刑复核程序的规定只有4个条文，修改后的《刑事诉讼法》增加了两个条文的规定，即第239条和第240条的规定。即使刑诉法作出了修订，但是除了对死刑复核的主体、材料的报送、审判组织，律师参与、检察监督等作了比较笼统的规定之外，现行刑事诉讼法对于报请复核的具体内容、有关死刑复核的方法、死刑复核之后的处理、死刑复核的期限等诸多内容都没有作出详细的规定。尽管最高人民法院作出了司法解释，但是并没有对死刑复核程序的完善作出实质性的改变。这与法律的严谨、周密严重不相符，也限制了死刑复核程序救济和纠错功能的发挥。

 

　　（二）死刑复核程序在启动和审理方式上行政化色彩浓厚。

 

　　根据我国刑诉法规定，死刑复核程序采取的是行政化的报送核准方式，凡属于法律规定的死刑案件在判决生效后，均应主动向最高人民法院报请核准。这种启动方式严重违背了司法被动性的原则，为保证法院审判案件时的中立性，在司法审判中遵循的是“不告不理”，即必须有当事人的上诉、抗诉、申请才能启动司法程序。而死刑复核程序却是作出死刑判决的法院直接自动报请最高院核准，是一种内部的、单方面的案件流转过程，摒弃了控辩双方的意思自治，是一种典型的办公室作业方式，行政色彩浓厚。

 

　　（三）死刑复核程序缺乏控辩双方的充分参与和监督。

 

　　在死刑复核程序中，法院提审被告人和审理案件时缺乏检察机关和辩护律师的参与，使控辩双方无法参与其中，更无法对案件事实和法律适用展开辩论，不利于充分保障被告的诉讼权利和实现最后的司法救济。在法院提审被告人时，往往没有辩护律师的介入，而很多被告人并没有专业的法律知识，在死刑复核程序中为自己进行的辩护就显得苍白无力，未能充分保障其辩护权和生命权。在死刑复核程序中，辩护权是被告人诉讼权利的核心权力，但是刑法和刑诉法都只规定人民法院在一审和二审程序中承担为死刑案件指定辩护人的义务，而在死刑复核程序中被告人无权获得强制性的法律帮助权。被告人的辩护权能否得到充分保障也就不得而知。

 

　　检察机关作为法律监督机关，在死刑复核程序中也没有发挥应有的检查监督作用。长久以来，在法院提审被告人时并没有规定检察官在场，对讯问过程实行法律监督，也就无法调查核实被告人在羁押过程中是否有违法犯罪或者重大立功表现，无法帮助最高人民法院查清案件事实真相，确保法律的正确实施。死刑二审案件虽然已经实行全面开庭审理，但是检察官是否能够出庭公诉，最高人民检察院向最高人民法院提出的意见或建议能否被采纳，是否真正起到法律监督作用还有待思考。

 

　　（四）死刑复核程序没有明确的审理期限。

 

　　我国现行法律只规定了一审、二审、以及审判监督的审理期限，并没有对死刑复核审理期限作出规定。《关于进一步严格依法办案确保办理死刑质量的意见》第43条也仅仅规定了最高人民法院应“及时”复核死刑案件，至于在何种情况下属于“及时”并没有一定的合理标准。迟来的正义是非正义，超长期限的审理拖延了诉讼时效，不利于证据材料的保全，严重影响了程序存在的合理性和正当性，法官过大的自由裁量前也容易滋生腐败。同时，案件久拖未决，超长时限的羁押对被告人心理上造成巨大的恐慌，不利于被告人权利的保护，也不符合刑法人性化原则和人道主义精神。

 

　　三、完善死刑复核程序的建议

 

　　死刑复核程序作为一道防错纠错的特别程序，对于保证死刑案件的正确审理和保障被告人权利救济有重要作用。虽然刑诉法修正案对死刑复核程序作出了修改完善，但是仍然存在漏洞和不足，要真正实现人们对死刑复核程序的期望价值，还必须继续对此程序加以改革和完善，引入诉讼化审判模式，强化律师辩护和检察监督，最大限度保障被告人的生命权。

 

　　（一）立法上，完善死刑复核程序的法律法规

 

　　

 

　　（二）程序上，引入“诉讼化”审判模式

 

　　1、在死刑复核的启动方式上向权利型转化

 

　　

 

　　2、在审理方式上引入“诉讼化”的审判方式

 

　　

 

　　（三）制度上，建立健全检察监督和律师辩护制度

 

　　1、完善检察监督制度，保障检察官的公诉权

 

　　

 

　　2、完善律师辩护制度和法律援助制度，保护被告人权益。

 

　　

 

　　（四）期限上，明确规定死刑复核的审理时间

 

　　死刑复核程序作为刑事诉讼程序的重要部分，应当参照一审、二审程序规定明确的期限。死刑复核程序期限的设置既要保证案件处理的实体公正性，又要避免过于拖沓，导致案件久拖未决，影响案件及时处理，要实现现代诉讼理念追求公正和效率的双赢。因此，一般死刑案件的复核审理期限应当规定三个月到六个月，有特殊情况或者在法定时间确实无法办结的重大、疑难、复杂案件经最高人民法院院长批准，可以延长三个月。这样既满足了最高人民法院审理案件所需要的时间，保证法官可以深思熟虑地做出合理的裁判，同时也能及时实现司法正义，充分保障被告的权利。

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