乔方的空间

论贩卖毒品罪的特征、认定和辩护要点

一、贩卖毒品行为应如何认定

贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。

贩卖方式既可以是公开的，也要能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。

贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。

毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。

贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系。

出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。

二、贩卖毒品罪怎样认定

（一）主体要件

本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。根据本法第17条第2款规定：已满十四周岁未满十六周岁的未成年人贩卖毒品的，应当负刑事责任。对于被利用、教唆、胁迫参加贩卖毒品犯罪活动的已满十四周岁不满十六周岁的人，一般可以不追究其刑事责任。

（二）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而贩卖，过失不构成本罪。如果行为人主观上不明知是毒品，而是被人利用而实施了贩卖行为，就不构成犯罪。一般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。

（三）客观要件

贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。

（四）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。

本罪的对象是毒品。毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

麻醉药品是指连续使用后易产生身体依赖性，能形成瘾癖的药品。包括阿片类、可卡因类、大麻类、合成麻醉药品类用卫生部指定的其他易成瘾癖的药品、药用原植物及其制剂，如鸦片、海洛因、吗啡、可卡因、杜冷丁等。目前，联合国关于麻醉药品种类规定了128种麻醉药品。

精神药品是指直接作用于中枢神经系统，使之兴奋抑制，连续使用能产生依赖的药品。如甲基苯丙胺（去氧麻黄素）、安纳咖、安眠酮等。 贩卖毒品罪是指违反毒品管理法规，明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。贩卖毒品罪作为侵犯同类客体妨害社会管理秩序类罪名中的一罪，既有一般意义上的犯罪证明标准和要求，也有其特别之处。根据刑事诉讼法的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明犯罪事实、情节是否清楚，证据是否充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确，这里既有量的规定，又有质的要求。

    毒品犯罪案件与其他的案件相比较，有其特殊性和复杂性，有时往往会因为被告人拒不供述，隐瞒事实；毒品交易过程的一对一的方式，证据种类单一，数量较少；犯罪分子不用真实姓名，用化名、假名、绰号、外号；被告人提供的地址以及货主的姓名不实等，在证据的收集和审查上，“基本犯罪事实清楚，基本证据确实确凿”，是认定贩卖毒品罪总的标准。省人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法局《关于毒品案件有关问题的意见》对“两个基本”有明确的规定：一是毒品的来源，应尽量查清。但对确因案情复杂，一时无法查清的，只要贩、吸毒人员供述能够互相印证，现行毒品犯罪基本事实清楚的，可以认定，依法进行处理。二是毒品的数量，只要毒品犯罪分子本人交待，与有关吸贩毒人员供述能够相互印证，数量基本相符的，可以认定。三是对毒品本身要鉴定核实。对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当由省辖市以上公安机关毒品检测机构进行鉴定，并作出鉴定结论。“贯彻毒品犯罪案件中的‘两个基本’，一般应注意以下几个方面的事实和证据：（一）被告人犯罪对象是否特定；（二）必须有证据证明被告人实施了刑法规定的犯罪行为；（三）必须有证据证明被告主观方面是故意。”①

    下面笔者就从贩卖毒品罪的犯罪构成方面分述证明的标准，结合办案的实践和相关的法律、规定和司法解释，来淡淡自己的拙见。 一、贩卖毒品罪的主体

１、主体：本罪的主体是既可以是自然人，也可以是单位。根据《中华人民共和国刑法》第十七条规定，“已满十四周岁不满十六周岁具有刑事责任能力的人实施贩卖毒品的应以本罪论。”不仅包括本国公民，还包括外国人、无国籍人等。

单位可以成为贩卖毒品罪的主体，《关于禁毒的决定》中有明确的规定，“单位向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的，”依照所构成的走私、贩卖毒品罪处罚。

２、主体证据的类别及审查：必须有达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人、单位以及主管人员和直接责任人员的证据。具有包括：自然人户籍卡及户籍资料；居民身份证、工作证、护照；法人身份证明、注册登记证书、营业执照、税务登记证以及专业技术等级等；被告人前科材料，劳动教养书、戒毒证明、释放证明书、不起诉决定书、解除劳动教养书等。

３、实践中常见的问题及审核：从公安机关调取的被告人、犯罪嫌疑人的户籍材料一般是真实的、可信的，但不排除存在一些异议。有的户籍申报的出生的年月是农历日期，有的是家长替子女上户口时口述的大概日期；有的甚至没有具体的日期。在审核时，首先看医院的出生证明。有医院的出生的证明再结合户籍资料审查；若没有，则可走访知情的其他人员。如接生婆、赤脚医生及周围邻居等。其次，利用“对比”法核实真实年龄。如果有兄弟姐妹的，根据其兄弟姐妹的年龄来推算出生年份。如我院办理的杨某容留他人吸毒一案，其自称是１９７５年生，而户籍本上是１９７２年生。到底哪个可信呢？通过调查走访她哥哥和妹妹的出生日期，分别１９７３年和１９７９年生。所以，其本人的供述较可信。然后又走访了他的父亲，查实了其为了出外打工，在向当地公安机关申报户口时，把年龄虚报了几岁。

二、贩卖毒品罪的主观方面

１、贩卖毒品罪的主观方面是故意，明知是毒品而非法销售，或者以贩卖的目的而非法收买毒品的行为。下面分两个方面来分析：

第一、明知是毒品而进行非法销售。一般都具有营利的目的（也有人称之为“牟利”），是否实际获利，不作为本罪构成的必要条件。“明知”，包括两方面的内容，其一、已经明知或者应当明知是“毒品”。这里的“毒品”，只要贩卖人认为是毒品，即使贩卖人误把非毒品当成毒品，或者是对毒品的毒性、成分都不清楚、明确，不知道是哪一类毒品，均不影响其主观方面的认定。但被人欺骗、利用，不知是毒品而进行贩卖的，不构成贩卖毒品罪。其二、明知是毒品而进行“非法销售”，除了销售以外，还包括以毒品易物、以毒品偿还债务、支付劳务等形式。

第二、以贩卖的目的而非法购买毒品的行为。也有人称之为“以营利为目的”或者为“以牟利为目的”，这个表述方法是不太准确的。贩卖毒品罪的主观故意应是以“贩卖”为目的，至于实际是否获利、牟得利益，在所不问。“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”②。“贩卖”的社会危害性在于其毒品的流通和周转，使毒品的危害性进一步扩散，殃及更多的人群，“贩卖”着重主观目的支配下的行为，强调的是与客观行为相统一的主观目的，而“营利”容易其与贩卖的主观动机相混淆；“营利为目的”容易将那些主观上没有营利为目的，而实际上出于其他目的，帮助贩卖人牵线搭桥，在购毒者与贩卖者之间居间介绍买卖的犯罪分子排除在外，而以贩卖为目的，则可避免疏漏，将这种行为囊括其中。

    明知毒品而非法销售的行为，包括取得毒品（无论是购买的还是自己制造、生产的，还是接受赠予的）和销售毒品两个环节；以贩卖为目的购买毒品的行为，其购买毒品的行为是为下一步销售做准备的，可视为其贩卖毒品的一个行为阶段。如果仅有一个购买毒品的行为，没有证据证明是为贩卖毒品，此时，这个流转环节就中断了，就不能认定为是贩卖毒品的行为。而帮助他人购买仅用于吸食的毒品，买来的毒品全部用于吸食的，毒品的客观外在形态不存在了，也不可能是“贩卖”的对象。对于贩毒者贩卖了一部分、吸食掉了一部分的贩卖毒品的案件中，吸食掉的部分不能再作为贩卖毒品的数量当中。主观方面以贩卖为目的，也可避免在实践中把毒品“消费”行为看成是贩卖行为。如，行为人帮助吸毒人员购买毒品用于吸食的，然后帮助购买人从中“扣”一点用于自己吸食的行为区分开来。

对于不以营利为目的居间人来讲，无论其主观方面出于什么目的，但其主要方面是希望买卖双方的交易成功，一般也应以贩卖毒品罪定罪处罚。如果将主观方面界定为“营利为目的”，使这些人逃避了法律的制裁。如果将其界定为“贩卖为目的”，则可避免疏漏，居间人知道贩毒者在贩卖毒品，并希望促成交易成功的，其行为在贩卖毒品这个环节中不可或缺，其，就其主观目的来看，具有“贩卖的目的”。如，２００２年底，“两劳”释放人员吴某因容留他人吸毒被判处有期徒刑一年，刑满释放后，吴某以前的牢友张某（已出狱）找到吴某，让其搞点毒品给另一牢友李某“还个愿”（吸毒），吴某称自己已戒掉不吸了，又刚出来，还找不到“上家”。并说，如果碰到了，愿意“帮个忙”。过了几天，一个吸毒人员王某某到吴某家去看望吴某，对吴某讲自己身上有“粉”。吴某想起前几天的事，于是就打电话给张某，告诉张某可以搞到“货”，并让其立即过来。后吸毒人员张某以２００元人民币从王某某身上购得毒品两小包，重约０.２克。在本案中，吴某介绍毒品的交易行为显然不具有“营利”为目的，但其行为在这桩交易中起到了牵线搭桥的作用，没有吴某的中介行为，也不可能完成这笔交易，吴某的行为具有社会危害性，当受法律处罚。吴某固然没有“营利”的目的，但其希望并积极促成这笔交易实现，其主观上具有帮助他人贩卖的故意，即具有贩卖的目的，符合贩卖毒品罪的构成，后人民法院以贩卖毒品对其判处了拘役六个月。

２、对主观方面证据的审查和判定：

主观方面是人的内在心理的活动过程，很难用外在的标准去衡量。往往被告人、犯罪嫌疑人也拒不承认自己“明知”，也不承认有“贩卖的目的”。江苏省高级人民法院、省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理毒品、制毒物品犯罪案件若干问题的暂行规定》（以下简称“江苏省三机关规定”）规定：“明知，包括知道和应当知道。应当知道是指具有刑事责任能力的犯罪嫌疑人、被告人根据其知识和经验，针对特定的环境和条件应该意识到。”“明知，包括已经明知和应当明知，也就是行为人虽声称不知道是毒品，但根据其社会经历、认识能力、毒品的藏入方法、交易价格、联络方式、被查获时言行表现、同伙的证言等方面的综合分析判断，得出应当明知是毒品的结论。”③我们认为，对“明知”的认定可从以下几个方面去分析判断：

（１）根据行为人本身的状况去判断。如行为人的精神状况、受教育程度、工作经历、社会经历、认识能力、职业特性。综合分析行为人是否“应知”，是否是其认识范围可及的，能够认识到的，应该认识到的。

（２）根据行为人对毒品的处理和使用方法去判断。如行为人对“毒品”有吸食、注射的行为；通过联络方式明确告知他人的行为等。

（３）根据行为人知识和经验对特定的环境和条件认识。另外，行为人被查获时的神情、动作、行为等也有助于分析是否明知或者应知。行为人在毒品交易过程中，采用隐蔽的手段，神情紧张，东张西望，一发现有动静就掉头就跑，扔掉“毒品”等。

三、贩卖毒品罪的客体

贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度。《中华人民共和国药品管理法》第三十条明确规定，国家对麻醉药品、精神药品实行特殊的管理办法。《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》等规定，非经国家指定的单位和个人都不得经营。有经营权的单位也必须按照国家的有关规定进行供应、运输和生产，否则也是破坏毒品管理的行为。麻醉药品经营单位的设置和各省、自治区、直辖市卫生行政部门会同医药管理部门提出，报卫生部、国家医药管理部门提出，报卫生部、国家医药管理局审核批准。其他的任何单位和个人均不得经营。

四、贩卖毒品罪的客观行为方面

贩卖毒品罪的客观方面表现为明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的非法收买毒品的行为。贩卖毒品的手段和方式是多种多样的，一般都是现金交易，也有以货易货，或者是赊销赊购，以毒品支付劳务报酬，用毒品偿还债务等。贩卖方式上也可是零售（发零包）、批发（发大货）或者是二者兼有。一般情况下，贩卖毒品的行为有下列行为：

买入毒品倒卖后获利的；制造毒品后又销售的；用毒品支付劳务报酬；以毒品以物易物的；以毒品偿还债务的；赊购赊销毒品的；容留他人吸毒后并销售的；将继承、赠与、隐藏的毒品出售的。

（一）贩卖毒品罪客观行为方面证据审查及认定

在贩卖毒品的案件中，犯罪分子狡猾，大多数犯罪分子拒不供认，证据材料数量较少，种类单一，在具体案件认定和审查中，仍脱离不了从证据质和量的两个方面去分析，使犯罪事实得以证实。首先，构成贩卖毒品犯罪的时间、地点、情节、毒品的种类、来源、数量，作案的手段、方法等基本事实必须有证据予以证明，对于涉及量刑轻重，累犯加重情节、从轻、减轻处理情节要有相关的证据证明。其次，收集运用间接证据，形成证据锁链，协调一致，环环相扣，得出结论具有唯一性，排除其他不合理的怀疑；三是犯罪嫌疑人、被告人对这些事实不能以充分合理的事实予以否认和反驳。相比之下，毒品犯罪案件中常见的证据屈指可数，查获经过材料；报案、检举材料；查获的毒品；鉴定结论；被告人供述及同案犯的陈述；以及一些其他的外围证据材料。由于物证、书证、鉴定结论的分析和判断，具有一般刑事案件的共性。下面就谈谈对犯罪嫌疑人、被告人供述等证据的审查。

１、被告人口供与同案被告人陈述，相互印证，排除非法取证的情况下，可以定案。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“除了被告人的口供与其他同案被告人的供述相互吻合，相互印证，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形的，才可以对被告人定罪量刑。对以此作为定案依据，对被告人判处死刑立即执行的，要特别慎重。没有充分、绝对的把握，不应判处死刑立即执行”。这条规定适用于在其他证据难以取得的情况下，只有被告人供述与同案犯的供述的案件可否定案的问题。这条规定与《刑事诉讼法》第四十六条的规定是一致，不是对现有法律的突破。适用该条有“量”的规定，除被告人的供述外，还必须有同案人的供述；从“质”的方面来看，要供述吻合，并排除诱供、逼供、串供等情形。“江苏省三机关规定”对此作了进一步规定：“在毒品灭失情况下，仅有犯罪嫌疑人、被告人供述且翻供的，仅凭犯罪嫌疑人、被告人供述不能定案。只有当犯罪嫌疑人、被告人与同案其他犯罪嫌疑人、被告人供述或者与买卖毒品另一方的口供相互印证，并排除诱供、逼供、串供等情形，犯罪嫌疑人、被告人供述才能作为定案的证据。对毒品的数量直接就低不就高的原则确定。根据口供定案的，判处死刑立即执行要特别慎重。”

２、购毒人陈述详尽真实，多次供述一致，又有证人的证言能相互印证的，可以定案。购毒人的证言相对客观，比较真实可信，若能与其他证人的证言相互印证，可以认定犯罪嫌疑人有罪。这类证人的证据要求是直接证据，而不是从其他人听到的事实或者是转述的事实，必须是目击证人，或者是共同吸食毒品的现场证人，能亲眼指认出犯罪嫌疑人。这种证人证言有相当的证明力，与购毒人陈述结合起来，可以认定犯罪嫌疑人有罪。

３、犯罪嫌疑人、被告人拒不供述，有多名购毒人员的供述一致，均能指认从某犯罪嫌疑人手中购买毒品的事实，详细交待购卖毒品的地点、时间、过程与情节的，某些细节供述一致，排除了非法证据，可以认定犯罪嫌疑人有罪。还可以结合犯罪嫌疑人有无犯罪前科，有无吸贩经历，以及“粉友”提供的事实情况来分析。从每一起毒品交易来说，没有确实充分的证据来证明，但从一个整体来讲，犯罪嫌疑人有一贯的、长期的贩卖毒品的行为，并且，经其他购毒人员的指认的，认定其有罪是符合证据规则的。如果多名购毒人员的陈述简单粗略，不能相互印证，则不能定案。

４、在交易过程中被当场抓获，犯罪嫌疑人拒不供述的，只要购毒人客观真实的供述交易过程、联系方法，有抓获人员亲自目睹交易过程的，可以认定定案。如，２００２年９月２日日下午，被告人张某某在本市夫子庙邮局门前收取陈某某人民币３０００元后，在本市瞻园路口向“阿明”购得毒品海洛因一包（重８.７６８克），返回夫子庙邮局前交给陈某某，交易后二人被抓获。被抓获后，被告人张某某拒不供述，抓获人两名联队队员亲眼目睹了张某某将一包毒品交给了陈某某的事实。后我院依据本案的证据材料向法院提起公诉，法院作出了有罪判决。

５、针对毒品的客观状态不存在或者毒品实物无法查找到的定案：

（１）“毒品已灭失（已吸食、转卖等），又无其他人证，但犯罪嫌疑人供述和购毒人证词稳定，且对毒品买卖时间、地点、数量、金额等情节基本一致的，可以认定为犯罪事实。”（南京市中级人民法院、南京市人民检察院、南京市公安局、南京市司法局《印发〈关于审理涉毒案件若干问题的意见〉的通知》（以下简称“市四机关规定”）；

（２）“毒品已灭失（已吸食、转卖等），又无购毒人陈述，但有二人以上见证人证实，犯罪嫌疑人供述稳定且与见证人所证实的毒品买卖时间、地点、数量、金额等情节基本一致的，可以认定为犯罪事实”。（市四机关规定）；

（３）“毒品已灭失（吸食、转卖）等，犯罪嫌疑人拒不供述贩卖毒品的犯罪事实，但有购毒人证实，同时还有二人以上证人或者其他证据证实，购毒人陈述稳定且与其他证人、证据所证实的毒品买卖时间、地点、数量、金额等情节基本一致的，可以认定为犯罪事实。”（市四机关规定）。

依据以上原则的认定只是大概数或者是个约数，在认定要注意，就低不就高的原则；在有疑问时，要从有利于被告人、犯罪嫌疑人的原则出发。

（二）贩卖毒品罪中若干问题的认定

１、既遂与未遂划分

贩卖毒品罪的既遂与否，有人主张应以毒品是否进行交易为准，至于行为人是否已将毒品出售获利或者是已实际成交不影响贩卖毒品罪既遂。也有人认为，贩卖以实际上转移给买方为既遂。毒品实际上没有转移，即使已经达成协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。也有人认为，只要实施了贩卖行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。“已着手于犯罪之实行，而不达既遂之状态者，谓之未遂犯，夫既遂与未遂之标准，应依法律上所规定之构成犯罪事实决定之，凡已开始实行犯罪行为，而犯罪构成要件未因之而充实，致犯罪不完成者，即为犯罪未遂。”④对于如何确立“贩卖行为”的完成，是区分既、未遂的关键。我们认为，应依“交易双方依买卖毒品的意思转移占有”为准。只要贩毒人与购毒人意思一致，完成转移占有为既遂，包括为了贩卖毒品低价买入，或者是将低价买入的毒品再高价抛售。转移占有不一定要现实的交付毒品，转移占有也不要求购买人实际的控制拥有毒品。行为人既可以是直接占有，也可以是间接占有。“首先从本罪的侵害的客体来看，是国家对毒品的管制，本身就包含了贩与卖两个行为，因此无论是买入或者是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者只居其一，就应构成本罪既遂，而无需必须卖出。当然，前提是必须能够证明行为人低价买入的毒品是为了高价卖出。”⑤如，甲将买来的毒品让乙替其保管，丙向甲购买毒品并支付了毒资，甲通知丙到乙处去拿货，此时，二人达成协议后，毒品也就转移占有了。之所以要强调“买卖双方的意思”，也就是说买卖双方有主观故意。一是我国刑法理论基本上否认过失犯罪有未遂之说。只有故意形态才存在犯罪未遂。“须有实行犯罪之故意，该未遂犯在一般情形下，仅以故意犯为限，按其本质，在理论上虽亦得想象其有未遂状态存在，但刑法规定未遂之本旨，专指原有犯罪意思而着手实行者而言，并不包括过失行为之未遂，故无成立过失未遂之余地”。⑥其次，买卖双方虽有转移占有的行为，而不是以买卖的意思发生转移的，也不能成立贩卖毒品的既、未遂问题。如，毒品的赠与、代保管行为。因毒资巨大，购毒人先取走毒品，先交付一部分钱财，或者是赊购，等卖出去再给钱的，是既遂；或者在甲地谈价格交易完毕，在乙地发货；或者未实际发货，在运输途中，交易行为已完成的，都不影响既遂的成立。对于不知假毒品而进行贩卖的，即使交易完毕也不构成既遂，因其属于对象不能犯；行为人为贩卖毒品而购买毒品，还未买进即被查处的，或者买进毒品后尚未卖出即被查获的；对继承、受赠与取得的毒品，正准备贩卖，尚未卖出即被查处，当属未遂犯。

２、毒品数量的认定

毒品数量的多少在贩卖毒品犯罪中影响到量刑的轻重。准确认定毒品交易的数量，对于打击犯罪也有着重要的意义。

（１）对于现场抓获的贩卖毒品交易的数量，包括已交易的毒品量以及贩卖人随身携带的毒品量。在现场抓获的毒贩，其主观上不仅有贩卖的故意，而且实施了贩卖毒品的行为。对于已交易的，而正准备交易的均应计入贩卖的数量中。如果有确实的证据证明为了自己吸食而随身携带的，可不认定。

（２）“犯罪嫌疑人贩卖毒品时被当场抓获，随即从其单独住处搜出的毒品，可以计入贩卖数额，如犯罪嫌疑人与他人共同居住，但有证据排除该毒品系其他共同居住人所有的，亦应计入贩卖数额；间隔一段时间以后在其住处搜出的毒品，是否计入贩卖数额，应根据案件具体情况分析认定。”“犯罪嫌疑人贩卖毒品时被当场抓获，随即从其住处搜出的毒品，如该住处有其他吸毒者共同居住，搜出的毒品是否计入贩卖数额，应根据具体情况分析认定。”（简称“市四机关”规定）。在具体案件的审查时，如何“排除”系其他共同居住人所有？我们认为，可根据毒品的来源、二人经济状况来分析：毒品的所有状况，是自己所有的还是替人保管的；共同居住人是否有吸贩毒的前科；贩毒者与共同居住人的关系，是否共同租住、借住，或者是临时暂住，或者是房主和房客的关系；还可根据其社会关系来分析，是否为牢友、邻居、同学等因素来综合认定。另外，“随即”“间隔一段时间”来推断毒品的所有状况，是否计入贩毒的数量，这一点没有太多的实践意义。时间间隔的长短在某种意义上说，只能说明概然性的大小，还是应从毒品本身的持有、所有状况去分析判断。

（３）毒品客观状态已不复存在或者无法查清的，按贩卖毒品交易双方均认可的数量来认定。被告人供述的毒品数量与其他购毒人的供述的毒品交易量一致，则以其二人均供认的数量来定罪量刑。

（４）对被告人购买了一定数量的毒品，但只查明其贩卖了其中一部分，其余部分已由被告人吸食的，应当按已查明的销售数额确定其贩毒的数量。（最高人民法院《关于办理毒品刑事案件适用法律几个法律问题的答复》法函［１９９５］１４０号）。

（５）被告人有比较稳定的交易习惯的，按照其一贯交易每包的重量和包数来认定。有的贩毒人通常将大包分成差不多固定数量的毒品，如每小包０?１克或者０?２克，然后再转手卖出去。购毒人均能供述购买的毒品的数量一致，可按包数来确定。

（６）每次交易的数量不一致，被告人也不能记清每次交易的数量的，可按其购买毒品支付的金额来推算。推算时，可按毒品在一定时期内的非法交易的价格来确定。

（７）贩卖人在一定时期多次向多人贩卖的或者是零星贩卖的，以该段时期内，以购毒人供述的能查清的总量计算。

（８）贩毒人使用过称量工具，以称量的重量为定罪数量。

在认定毒品的数量时，要注意以下几个问题：一是毒品交易的数量的认定，不以实物实际存在状态依据，有的毒品交易完毕后，毒品已被转卖了或者被吸食了，原有状态已不存在了，在这种情况下，交易双方均认可数量的，以认可的数量来确定；二是根据以上认定是个约数、概数，认定时要有一定的裁量余地；三是对被告人前后供述不一致，购毒人供述的数量也不一致，没有其他证据佐证的情况下，以数量较小的部分作为定案标准。

３、居间介绍买卖毒品的行为

近年来查获的贩毒案件中，绝大部分在购买和销售者之间有居间介绍人存在，起着牵线搭桥的作用。由于居间行为一方面具有为吸毒人员寻购毒品，满足其消费毒品的作用；另一方面，又具有帮助贩毒者销售毒品的作用，这两种作用交织在一起，增加了居间介绍行为定性的难度。虽然最高人民法院在《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中规定：居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处，但是司法实践中执行的情况并不好，由于司法解释的滞后性，各地对居间介绍行为处罚不一，有的一律作为犯罪，有的一律不作犯罪只作治安处罚处理，造成执法尺度不统一。从当前的司法实务界和理论界的观点看，对于居间介绍毒品主要有以下几种观点：

第一种观点认为，居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品的共犯处理。其依据是居间人通过自己的行为使毒品提供者和购买者之间的交易得以实现。在整个犯罪过程中，毒品提供者、居间人、毒品购买者三方的行为共同完成了同一个结果，有着共同的犯罪故意，居间人的行为符合刑法中关于共同犯罪的规定，应当以贩毒共犯处理。最高人民法院在《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中也作了如此规定。

第二种观点认为，为卖主寻找买主的介绍人，或为那些以营利为目的，居间介绍的人都应作为贩卖毒品罪共犯论处；而替那些为自己吸食寻购毒品者居间介绍，为使他人达到消费毒品的，不能以贩卖毒品罪的共犯论处。因为贩卖毒品罪是以营利目的的犯罪，居间介绍人是否能作为贩卖毒品罪的共犯，要看其行为本身是否有通过自己的行为使委托人实现营利目的的故意。如果委托方并不具有营利的目的，居间介绍人不能以贩卖毒品共犯论处。如果委托方有营利的目的，居间介绍人即使没有营利目的或未得报酬，也无法改变整个贩毒行为的营利目的，居间介绍人的行为成为贩卖毒品得以实现的不可或缺的行为环节，对此应以贩卖毒品罪共犯论处。居间介绍行为的性质应当具体案件具体分析，一律不作犯罪处理是不对的。

有论者认为，居间介绍行为形式有三种：一种是为他人购买毒品而介绍卖主，这种行为不能以贩卖毒品的共犯处理。一种是为他人出售毒品而介绍买主，居间人明知他人买入目的是为了贩卖而为之介绍毒源，有共同故意，其介绍行为实际上已成为贩毒者整个行动中的一个组成部分，这种行为应以贩卖毒品罪论处；还有一种是兼具有为吸毒者介绍卖主和为卖毒者介绍买主两种性质的行为。居间人不仅主观上具有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也有移助寻找买主的行为，对这类居间介绍行为应以贩卖毒品罪的共犯论处。

针对上述观点，我们认为，所谓居间介绍贩卖毒品，是指行为人自身不拥有毒品，也不向他人购买毒品，而是在贩毒者和欲购毒者之间传递信息、联系毒品交易的行为。居间介绍毒品从是否获利看，有获利型和非获利型两种；从居间介绍形式看，有三种：—种是为他人购买毒品而介绍卖主；一种是为他人贩毒而介绍买主：还有一种是为双方购毒贩毒而牵线搭桥。何种居间介绍人应当构成贩毒的共犯应当具体问题具体分析：

（一）为他人贩毒而介绍买主的居间人无论是否获利均应构成贩卖毒品的共犯；居间人受贩毒分子的委托为其联系毒品买主，或者听说有人要贩毒后即主动为其联系贩买，从而促成毒品交易的，不论居间人是否获利，其行为都构成贩卖毒品罪共犯。因为贩卖毒品的行为必须有买卖双方才能进行，居间人寻找买主的行为正是贩卖毒品活动的一个表现方式，居间入主观上有帮助他人实施贩毒的故意，客观上实施了帮助贩卖的行为，居间的过程实质上就是居间人和毒贩基于贩卖毒品的共同犯意之下，共同实施贩毒犯罪的过程，因此无论其是否获利均应构成贩卖毒品的共犯。

（二）为他人购买毒品而介绍卖主的居间人行为的定性

对于为他人购买毒品而介绍卖主的情况比较复杂，从购毒的用途看主要有两种：

１、明知购毒人以贩毒为目的而购买毒品，居间介绍人构成贩毒罪共犯。贩卖毒品罪属于刑法理论上的行为犯，贩卖毒品包括买入毒品和卖出毒品两个环节，行为人只要实施其中一个环节的行为即构成贩卖毒品罪。当居间人明知他人买入毒品的目的是为了贩卖而为之介绍毒犯、提供毒源信息，即表明居间人与毒贩之间存在共同故意，其居间介绍行为实际上已成为贩毒行为不可或缺的一个组成部分。即使居间介绍人并没有从中营利或牟利的目的，但是对于一个共同犯罪来看，只要明知购毒人具有贩卖牟利的目的就构成了共同的贩毒故意，所以，对于明知购毒人以贩毒为目的而购买毒品，居间介绍人无论是否获利均应对其以贩卖毒品罪论处。

２、帮助出于自己吸食目的的购毒人居间介绍的情况。居间人为他人提供毒品货源信息，联系介绍购买毒品的行为虽然在客观上促成了毒品交易，给贩毒分子贩卖毒品的活动提供了一定帮助，但居间人主观上是为了帮助吸毒者买到吸食所需的毒品，达到毒品消费的目的，并没有帮助毒贩贩卖毒品的故意。根据刑法中主客观相一致的原则，居间人的这种行为不具备贩卖毒品罪的主观要件，不能构成此罪。

３、以上所说不构成犯罪是指“一般情况”下，这个一般情况是指涉案毒品数量不大（比如未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准），因为吸毒人员存储用于吸食的毒品一般都数量不大，而且即使是吸毒人员，存储毒品数量超过一定标准，没有证据证明吸毒者实施了其他毒品犯罪行为，但查获的毒品数量大的，也应定非法持有毒品罪。帮助吸毒人员联系介绍购买毒品不认为是犯罪的行为，也应当界定在购买毒品数量不大的限度之内。随着交易毒品数量的扩大，行为的社会危害性也随之增大，如果吸毒者购买毒品数量大，已构成非法持有毒品罪的，为其联系介绍购买毒品的居间人可以构成同罪，但在处罚时应有所区别。

（三）居间人受贩毒人员、购毒人员的委托为其寻找卖买毒品人员，从而在二者之间牵线搭桥，促成毒品交易的，不论居间人是否从中获利，对其行为就应以贩卖毒品罪的共犯论处。这是因为，居间人不仅主观上具有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也有积极帮助寻找买主的行为，而寻找买主正是贩毒活动的一个重要表现形式，只有找到了买主，才有可能实现委托人预期的贩毒目的，对这类居间介绍行为应以贩卖毒品罪的共犯处理。

关于为他人代买毒品的认定也是司法实践中争议较大的问题，由于代买毒品与居简介绍有一定的相似之处，都存在中间人，两者有混淆之处，但是代为购买与居间介绍毕竟有一定的区别，代为购买中购毒人一般不通过中间人与贩毒人认识，也不需要中间人为自己购买毒品提供信息、介绍毒源。

关于居间代买行为的定性，一般认为：如果是为走私、贩卖毒品等犯罪人居间代买代购，当然构成走私、贩卖毒品罪等犯罪的共犯；如果是不以牟利为目的而为吸毒者代买代购的，如果数量较大，可以以非法持有毒品罪追究刑事责任。对此意见《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》加以肯定，如果为吸食、注射毒品者代买用于吸食、注射的毒品，代买者不是为获利，不能与贩卖毒品者形成共犯。但是此种情况下仍然应当根据不同情况作出处理，代买的数量未达到刑法第３４８条规定的非法持有毒品罪构成犯罪数量的，不以犯罪论处；数量达到非法持有毒品罪的构成犯罪数量标准的，托购者、代买者均应当认定为非法持有毒品罪。但是，理论界存在争议，同时也为《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》所回避而没有明确这样一种情况是：行为人以获利为目的而帮助吸食、注射毒品者代买毒品的，应当如何定性？对于此种情况，国内一些学者认为不应当以贩卖毒品罪的共犯追究行为人的刑事责任，而只有视代买者数量的多少，衡量其是构成非法持有毒品罪还是不构成犯罪。对此笔者持反对意见，理由是：在代买者存在牟利为目的的前提下，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，而不能再以非法持有毒品罪追究刑事责任。或许持此种观点的学者认为，单纯为某个人代买一定数量的毒品，仍然属于为帮助吸毒者获得毒品，而与职业贩卖毒品行为的社会危害性有实质差异。但是，如果以此为据推论，则以牟利为目的为吸毒者多人多次代买毒品，且行为已经具有毒品分销商性质的，是否也只能构成非法持有毒品罪呢？更甚之，在容留他人吸毒罪（尤其是职业开设“烟馆”）案件中，如果以牟利为目的，为被容留的吸毒者代买毒品的，是否仍然应当以非法持有毒品罪论呢？显然，上述行为都属于典型的贩卖毒品罪的范畴，而不能定性为非法持有毒品罪。

４、关于毒品犯罪的侦查陷阱

在毒品犯罪案件中，侦查机关诱惑侦查的手段较为常见，我国刑事诉讼法及相关的法律、司法解释没有一个明确的规定和限制。对于诱惑侦查的合法性的问题标准是什么？我们认为，应从以下两个方面去把握。一是，对于行为人本身就有贩卖的故意和行为，诱惑侦查只是对其行为一个“再现”或者“暴露”。而不是让一个没有犯意的人产生犯意，不能用高额利诱，让见财起意的人中圈套。二是，行为人贩卖毒品的数量只是其没有受到其他因素的诱导和干扰，是其真实的本来的意思。侦查人员为了打击重点犯罪分子，或者是为了邀功受赏的目的，用高额“利润”引诱毒品分子贩卖大量的毒品。如果犯罪分子已有贩卖的意图和倾向，诱惑只是为了收集证据，抓获犯罪嫌疑人，“诱惑”“钓鱼”只不过是贩卖行为本身的一个反映，是合法的诱惑侦查。相反，如果为了“钓”出犯罪分子，使本无犯罪意图的人产生了犯罪意图，或者犯罪分子只有贩卖少量的意图，因为诱惑侦查而使犯罪分子贩卖大量的毒品，这两种诱惑行为都是非法的。综上所述，在办案实践中可根据具体问题具体分析：

（１）行为人有过贩卖行为的，携有毒品或者其住处藏有毒品，正积极寻找买主的，因诱惑而被查获的，可以认定。

（２）行为人非法携带、持有毒品，没有确切的证据证明毒品是用来贩卖的，不能认定。

（３）行为人无贩毒的故意，也无前科的，出于贪财贪利而提供毒品的，不能认定贩卖毒品罪。

（４）行为人先前没有贩卖毒品的行为，只是侦查机关怀疑，或者是同案犯的供述，而对行为人进行引诱，行为人主观上为了贪利而交易毒品的行为，不能认定。

（５）行为人有贩卖毒品的行为，同案人或者吸毒人员行为人有一贯的贩毒行为的，行为人因诱惑侦查而被抓获，对于从其身上缴获的和从其住处查获的毒品的，应以查获的毒品总量认定。因为行为入主观上具有贩卖的故意，而且实施了贩卖毒品的行为，在查获之前贩卖行为就已产生，应当以查获的总量计算。 一、贩卖毒品罪是否需要牟利目的

　　(一)争论之观点

　　我国大陆理论界对此问题形成了两种对立的观点,即肯定说与否定说。肯定说主张,贩卖毒品罪行为人主观上除了具有对构成要件事实的认识以外,还必须具有牟利目的。即贩毒者希望通过非法买卖毒品以获取暴利。如果不具有营利目的,则不能构成贩卖毒品罪。还有学者认为:“以牟利为目的是贩卖毒品罪的主观要件必须具备的内容。行为人为谁牟利,是否实现牟利,牟取利益的大小,利益体现的形式各异,均不影响贩卖毒品罪主观要件的成立。”而否定说则主张,对于贩卖毒品中的非法销售行为,不要求行为人有牟利的目的或别的目的,只要行为人明知是毒品而予以销售,不论其目的、动机如何,均成立贩卖毒品罪。

　　(二)对否定说之批评

　　否定说无疑立足于严厉打击的需要,同时可能认为,从立法模式来看,刑法对目的犯通常会在刑法条文中明确表明。如果刑法分则之条文没有明确叙明应该具备某种目的的话,则不能以目的犯视之。如有学者指出:“刑法没有要求本罪以营利为目的,故行为人不以营利为目的而实施本罪行为的,也构成本罪。”有论者阐述了具体的理由:“若要求贩卖毒品罪必须以牟利为目的,则意味着不具有牟利目的的贩毒行为不构成犯罪。事实上,不论是否以牟利为目的,贩卖毒品行为都直接破坏了我国对毒品购销活动的严格管制,造成毒品的非法流通和蔓延,刺激了整个毒品犯罪的恶性膨胀, 具有极大的社会危害性。”否定说的观点和论证明显存在问题。

　　其一,关于目的是否应由刑法明确规定的问题。我国刑法明确在分则条文中对犯罪目的作出规定的并不多见,一些常见的目的犯均未在条文中有明确的体现。如盗窃罪,虽然刑法分则并未明文规定必须以非法占有为目的,然而理论界的通说一直认为应该要以非法占有为目的。“所谓犯罪目的,是指犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求。”而目的犯则通常指具有一定目的为其特别构成要件的犯罪。目的有两种类型:目的犯中的目的通常是一种超过的主观要素,其不同于故意。另有一些目的是属于犯罪直接故意的内容,也就是说,这些目的本身就在构成要件之内,法律不加规定也不影响这种目的的存在。刑法之所以规定一些犯罪行为必须要以某种目的作为成立犯罪所不可或缺的要素,是因为一些行为之所以之值得惩罚或应该如此惩罚在于其主观上具有反伦理性或反社会性的色彩。或者说在这种目的的驱动下,该行为具有的社会危害性更大。作为通常意义上理解,贩卖本身就有以牟利为目的之义。东汉许慎《说文解字》解释“贩”为“买贱卖贵者”, 之所以贱进贵出,无非为牟利而已。因此,以牟利为目的作为贩卖毒品罪的主观要件,很明显为立法者所考虑到,只是未形诸于文字形式而已,即刑法理论上所谓的“不成文的构成要件”。所以,认为刑法分则条文缺乏明确规定即不需要目的的观点不免武断。

　　其二,能否从社会危害性相同的角度证成贩卖毒品罪的主观要件不以牟利目的为必要呢? 这个问题也有待商榷。正如上文持否定论的论者所指出的,不管是否以牟利为目的,贩卖毒品行为都造成了毒品的蔓延和流通,具有极大的社会危害性。但是这种认识似乎存在问题。贩卖毒品行为的犯罪化依据不是因为其造成了毒品的蔓延和流通,而是其危害了人民的健康。诚然,非以牟利为目的的贩卖毒品行为与以牟利为目的的贩卖毒品行为造成的社会危害在客观表现方面似乎并无差别。然而,刑法作为最后的救济手段,具有谦抑性。其宗旨并非惩罚一切客观上有严重社会危害的行为,而只是惩罚主观上的恶性与客观上危害相统一的行为。具体到贩卖毒品之行为,从行为本身并无法体现强烈的伦理上恶的性质。因为毒品之于人体健康的伤害还需要以使用者的使用作为主要媒介,或者说,通过毒品直接对人体造成损害的是使用者,而非贩卖者。而使用者通常都是自愿的。很难说贩卖毒品者仅仅就其客观上帮助使用者伤害自己就具有应受惩罚的性质。很难想象,贩卖刀具的会因为有人使用刀具自伤或自杀就会受到强烈的谴责或惩罚。

　　当然,会有人指出这两种情况的类比是不恰当的。理由有二:一为贩卖刀具者主观上对于自伤或自杀者之自伤行为或自杀行为缺乏明知,而贩卖毒品者则对于毒品使用者之“自伤”具有明知的态度。二为道具可以用作其他正当用途,而且是日常生活所不可或缺的;毒品则不具有如此特质。此二理由均缺乏说服力。首先,贩卖者对于毒品之最终归属或用途往往并不关心,缺乏积极的协同或帮助伤害的诉求。虽然毒品贩卖者主观上明知毒品最终会或可能会为人吸食并导致身体上的伤害,并基于此明知而放任此种结果的发生。但是,贩卖刀具者也同样具有此种明知。因为“明知”在程度上既“包括自己的行为必然会发生危害社会的结果,也包括明知自己的行为可能发生危害社会的结果。”332无疑,贩卖刀具者至少知道自己的贩卖刀具行为可能会使人最终受到伤害。当然,无论贩卖毒品,还是贩卖刀具,对人最终造成伤害的认知已经超出了构成要件的范畴。其次,毒品也并非百害而无一利。如鸦片提取物吗啡至今尚作为临床药物而使用,用以镇痛。总而言之,单纯从客观的社会危害尚无法解释贩卖毒品行为之犯罪性基础,也无法推导出贩卖毒品罪不应以牟利为目的。

　　(三)肯定说之证成

　　笔者认为,贩卖毒品罪之主观方面应该以具有牟利目的为必要条件。究其原因,大旨有以下几个方面:

　　首先,刑法之所以把贩卖毒品行为犯罪化并予以规制,乃着眼于贩卖毒品行为之社会侵害性及贩卖毒品行为人之主观恶性。而纯粹客观上对刑法所保护的社会关系之侵犯还不能推导出其构成犯罪,因为这种片面的客观不法认识存在自身无法克服的缺陷,易陷入客观归罪之泥淖。而行为人之主观恶性不仅体现在对于贩卖毒品行为的认识与容认,还突出体现在行为人强烈的牟利目的。因为贩卖毒品行为本身缺乏直接而明确的侵害对象,通常被视为“无受害人的犯罪”。其贩卖行为只是帮助毒品使用者能更方便得到毒品,毒品使用行为在我国并不被视为犯罪,单纯从客观方面很难得出其成立犯罪的理论基础。牟利目的在毒品犯罪行为中是非常普遍的一种状态,之所以实施贩卖毒品行为,基本上是为了获取利润。

　　贩卖毒品所得的利润来源于毒品市场,而非正常的商品市场。毒品市场之存在与运转依赖于毒品管制下的供给与需求关系。从社会学的角度来看,一种毒品的管制越严格,这种毒品的获取越困难,那么,会产生两种可能的结果:或者导致使用者由此种毒品的使用转向它种毒品的使用; 或者使该种毒品的获取成本增加而使该种毒品的价格大幅上升进而导致该市场上利润增加,使更多的人参与以平抑利润。所以,形成毒品利润的根源在于毒品市场的存在,而毒品市场的在虽然与贩卖毒品行为人有关,但并不直接具有因果性。总而言之,贩卖毒品行为人之牟利目的源于毒品市场,虽无决定关系,却与毒品市场休戚相关。故牟利目的之于贩卖毒品行为既是一种常态模型, ⑤也是一对根源上的共生体。

　　其次,贩卖毒品行为应该具备牟利目的也是罪刑均衡原则与谦抑原则的必然结论。罪刑均衡原则之本质在于罪行与刑罚二者间应该保持一种比例或平衡的关系。如果具有牟利目的的贩卖毒品行为与不具有牟利目的的贩卖毒品行为二者在犯罪认定上不作任何区分,那么,罪刑均衡原则无从得到体现。而且,进一步从证据认定上考虑,倘若在犯罪认定时不要求具有牟利目的,则司法认定及取证时可能会形成司法人员放弃或者轻视是否有主观目的及何种目的的倾向,无疑不利于犯罪的准确认定和犯罪情节的准确把握。同时,刑法作为最后的救济手段,具有强烈的补充性色彩。或者说,刑法应该是收缩的,而不是扩张的。这就是刑法谦抑原则的体现。在实践中,具有牟利目的的贩卖毒品行为是主流,占绝大多数。而以其他目的出发的贩卖毒品行为则寥如晨星。刑法谦抑的原则决定了刑法不应该“唯惩是举”,惩罚绝对不是刑法的目的。虽然“天网恢恢,疏而不漏”是一种理想状态,但现代科学已无数次证明这并不现实。人类的认识能力总是极为有限的,无法窥破和穷尽真理。其他目的的贩卖毒品行为与毒品市场之间的联系究竟如何,尚缺乏实证之阐述。惩罚贩卖毒品行为的目的在于控制乃至消除毒品市场,从而防止毒品危害人民的身心健康。而正如上文所述,毒品市场与牟利目的之贩卖毒品行为具有关联性和内生性,且这也是得到普遍证明的。故有效的惩治以牟利为目的的贩卖毒品行为足以切断毒品市场与之的关联性。“挂一漏万”的刑法绝对是失败而反科学的刑法,而“挂万漏一”的刑法则是刑法谦抑原则的体现。

　　最后,从社会评价的角度来看,贩卖毒品罪也应该具有牟利目的。毒品本身作为一种自然物质,而对其进行的规范评价则赋予其极为浓烈的价值色彩。相同的毒品贩卖行为,如果最终之使用者是身患绝症的病人,或者卖给了懵懂无知的少年,其社会评价则有天壤之别。同样,毒品贩卖行为,有无牟利目的则其相对应的社会评价也迥异。具体而言,不以牟利为目的的贩卖毒品行为一般总会具有一些其他目的,如同情怜悯毒瘾发作的毒品吸食者、朋友之间的转让等。因此,这些情况则明显不同于以牟利为目的的贩卖毒品行为。在社会评价上,自然会有不同的认识。而法律评价作为一种规范评价,无法脱离社会评价而存在。社会评价是法律评价的基础,虽然二者之间可能并不完全一致,但二者之间在总体与根源上具有内在的融通性。故从社会评价来看,贩卖毒品行为并不包括不以牟利为目的的情况。那么,对于贩卖毒品罪的主观牟利目的存否问题上,法律评价也应该考虑社会评价。

　　二、如何理解贩卖毒品罪中的“牟利目的”

　　在解决了贩卖毒品罪应该具有牟利目的的问题以后,那么,如何理解贩卖毒品罪中的“牟利目的”?

　　(一)何谓“牟利目的”

　　“牟利目的”一语一般出现在经济犯罪中,也可表述为“营利目的”,还有学者将其表述为谋取非法利润的目的。关于牟利目的,有学者认为:“牟利,即谋取利益,指行为人意图通过一定行为获取非法利益,可以是金钱和财物,也可以是其他的物质性利益。”这种观点具有相当的典型性。大部分学者都持相同或相似的观点。但是,将牟利理解为意图获取非法利益这种表述尚不够准确。

　　“非法利益”一词一般指不合乎法律规定的利益。如接受性服务,无论任何情况均不能获取这种服务,因为这种服务缺乏法定的实质内容,根本不成其为合法利益。非法利益所强调的是对象本身的不合法性,并不包括对象本身合法的情况,如接受现金等。现金并不能被视作非法利益,现金本身是合乎法律规定的具有法定的实质内容的一般等价物。其本体不具有违法性,不能被当成非法利益。以贩卖毒品罪为例,贩卖毒品行为人低价购进毒品,高价转手卖出,获取差价。这个差价一般表现为现金,现金只要是合法制造的,就不能否定其本身所具有的价值与功能。不能说贩卖毒品行为人获取的差价形式———现金为非法利益,只能说获取这种利益的手段或方法是非法的。因此,牟利目的应该表述为:以获取利益为目的,至于这种利益究竟是合法的还是非法的,均为利益。

　　(二)贩卖毒品罪之牟利目的

　　贩卖毒品罪所具备的牟利目的要件具体内涵为何呢? 这也有待澄清。有学者在提出贩卖毒品罪中以牟利为目的是其主观要件所必须具备的内容后,进一步指出:“行为人为谁牟利,是否实现牟利,谋取利益的大小,利益体现的形式各异,均不影响贩卖毒品罪主观要件的成立。”[ 2 ]149如还有学者指出“当然,牟利目的的实现与否以及牟利多少并不影响贩卖毒品罪的构成。”笔者认为,牟利目的的实现与否是否有关贩卖毒品罪的成立，这取决于如何看待牟利目的的独立性。易言之,牟利目的是贩卖毒品罪主观故意的组成部分? 还是主观故意之外具有独立性质的主观要素呢? 倘若牟利目的为贩卖毒品罪主观故意的组成部分,则牟利目的的实现则无疑是与牟利目的相对应的构成要件结果。若牟利目的未实现,则贩卖毒品罪成立未遂。而倘若牟利目的为一种独立的主观要素,则牟利目的的实现与否有关贩卖毒品罪的成立。若若牟利目的未实现,则贩卖毒品罪成立既遂。那么,牟利目的究竟是贩卖毒品罪主观方面的独立要素还是故意的内容之一呢? 笔者认为,牟利目的为贩卖毒品罪之故意内容,具体原因有以下两个方面:

　　其一,根据目的的一般理论,目的是超出了构成要件的客观要素范围的所谓“超过的内心倾向”,与故意的性质并不相同。如有学者在以非法占有目的为例进行分析时指出:“非法占有目的是目的犯的目的,是故意之外的构成要件。”目的犯之目的并不等同于直接故意中本身的目的。贩卖毒品罪在客观方面表现为转手毒品以获取利润。自贩卖毒品行为之具体表现以观,贩卖毒品行为的客观构造应该分为两个部分:一为买进,二为卖出。二者之逻辑进路可以概括为低进而高出。既然客观上贩卖毒品行为有一个连续的行为过程,且这个过程之首尾与交易相联。而交易行为则包含有一种牟利的期待,或者说是牟利的现实化基础。设想一下,当我们认识一个被现场查获的贩卖毒品行为时,通常以现场发现的现金、毒品为基础,并循此而溯源认识到这是一个交易,出卖方向受让方提供毒品,受让方向出卖方交付金钱。这种交易与纯粹的毒品易手在客观上存在差异。无对价的毒品交付或者属于赠与,或者属于放弃，因此,从客观方面来看,无对价的毒品交付不属于贩卖毒品行为。而贩卖毒品行为的实质在于其“交易行为”之性质,正是具有这种交易行为性质,贩卖毒品行为客观上也具有牟利的现实化表现。

　　其二,从国外的立法及理论研究情况也可以看出贩卖毒品罪的牟利目的并非为目的犯的目的,而是属于故意的内容。如英国《1971 年滥用毒品罪法》(Misuse of Drugs Act)第四条之规定“禁止制造、提供受管制毒品……”。英国刑法中的提供( Supp ly)毒品不同于我国刑法中的贩卖( Traffic) ,在英国刑法中的提供并不包括牟利的内容,提供是一个比贩卖更广义的概念。而英语中贩卖( Traffic)一语,则常指非法买卖( Illicit trading) 。之所以英国刑法未使用贩卖一词,而更宏观的规定为提供,也可佐证贩卖一语本身就包含了牟利目的,并不是独立的目的。

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贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。由于鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等麻醉药品和精神药品既有医用价值，又能使人形成瘾癖，使人体产生依赖性。因而，贩卖毒品罪的犯罪分子利用来牟取非法利润。近几年来，国际上制毒、贩毒、走私毒品活动不断向我国渗透或假道我国向第三国运输。国内一些不法分子了大肆进行制造毒品、贩卖毒品的犯罪活动，使大量毒品流入社会，严重地损害了他人的身体健康，。。。工具/原料

贩卖毒品罪辩护律师如何做无罪辩护，首先要明白贩卖毒品罪的犯罪构成是：贩卖毒品罪在主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而走私、贩卖、运输、制造，过失不构成本罪。如果行为人主观上不明知是毒品，而是被人利用而实施了走私、贩卖、运输、制造的行为，就不构成犯罪。

步骤/方法

1

辩护律师要在法庭上做无罪辩护

2

首先确定证据上和法律上是否有不足、矛盾、漏洞。

3

贩卖毒品罪的无罪辩护的事实不清的情节，是一个刑事辩护律师在接到委托后，首先应该想到的，为什么这么说呢？因为无论法院最终是否判处了嫌疑人刑罚，事实和法律的情节都会起到相当大的作用，判处无罪除了事实不清证据不足外，一般法定从轻减轻情节也会起到较大作用，而如果被判处刑罚则法定的情节对于量刑在实践中所起的作用是相当大的。比如贩卖毒品罪50克以上的，按照情节可能被判处15年有期徒刑，如果没有贩卖毒品罪的主观犯意就可能是无罪的，所以辩护律师首先要考虑证据是否形成证据锁链？

4

二、其次看案件是否事实清楚、证据确实充分。

对于在侦查阶段就介入的律师来说可能全面地掌握案情比较困难，因为在侦查阶段案件是不好了解案情的，律师接触不到实质的物证及口供、证言，这样律师无法看清楚案件是否事实清楚、证据是否确实充分，但这是的律师应该通过多方收集信息，以补充信息的不对衬，但律师一定要注意在我国侦查阶段律师是没有侦查取证权的。待到律师可以看到案卷后，可以从事实与证据的关系上来做文章，以求达到贩卖毒品罪的无罪辩护的辩护目的。

注意事项

贩卖毒品罪的辩护律师就无罪辩护的还有一些方法，也提起律师及被告人注意：

一、要重点突出，不要综合概括。要把自己要达到的目的搞清楚，是无罪辩护还是证据不足的辩护，围绕目的准备材料，另外不要哪个问题都驳，有些没有把握的不妨就认可，自己该争取的一定要极力争取，法庭上要敢于亮剑，智豪律师事务所在贩卖毒品罪的大量的成功无罪辩护案例都是在法庭上据理力争得出的最好的注脚。

二、对于事实不清证据不足的一定要尝试无罪辩护，但一定要把重点放在证据的质证上面，在法庭上要把所有有问题的公诉方的证据依法排除掉，把非法收集的证据启动非法证据排除程序。

那样，无罪辩护的成功就离你不远了，辩护律师的荣誉才真正属于有准备的辩护律师。

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