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试论强奸罪的特征、认定和辩护要点

一、强奸罪的概念与特征

    （一）概念

    强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。

    （二）强奸罪的特征

    1．强奸罪侵犯的客体是妇女的性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志自由决定正当性交的权利。本罪侵害的对象是14周岁以上不满18周岁的少女和18周岁以上的成年妇女。如果奸淫不满14周岁的幼女的，则构成奸淫幼女罪。

    2．强奸罪在客观方面表现为使用暴力、胁迫等手段，强行与妇女性交的行为。使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女性交是构成强奸罪的必不可少的条件。因此，违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女性交就是强奸罪的本质特征。司法实践中，强行与妇女性交的手段主要有以下几种：第一，用暴力手段与妇女性交。主要是指使用暴力对妇女施以身体上的强制，如用殴打、捆绑等方式强迫妇女，使其不能反抗而达到与其性交的目的。第二，用胁迫手段与妇女性交。主要是指利用威胁、恐吓等方式使妇女不敢反抗而达到与其性交的目的。如威胁反抗或不同意者就杀人或揭露其隐私；利用封建迷信欺骗、恐吓等。第三，以其他手段强行与妇女性交。如把妇女灌醉趁其醉酒之机与之性交，用药物使妇女处于麻木或昏迷状态与之性交，深夜假冒妇女的丈夫与之性交等。另外，与明知是无责任能力的妇女，如精神病患者或傻呆妇女性交，无论其是否同意，均构成强奸罪。

    3．本罪的主体是一般主体，即年满14周岁，具有刑事责任能力男性，而不管其身份、职业如何。这是由强奸罪的特殊性决定的，即只能是男子强奸女子(我国刑法也是这么规定的)。有时，在强奸罪的共同犯罪形态中，妇女可以成为强奸罪的共犯，如帮助他人强奸、教唆他人强奸等。根据我国《刑法》第17条的规定，已满14周岁的人犯强奸罪的应当负刑事责任。

    4．本罪在主观方面是故意，主观目的是与被强奸妇女性交。这是强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪在主观方面区别的关键。行为人如果不具有奸淫目的，而只是通过淫秽、下流的方法调戏妇女以寻求精神刺激，应认定为强制猥亵、侮辱妇女罪。

    二、强奸罪的认定

    正确认定强奸罪，要注意区分以下具体情况：

    （一）在使用暴力、胁迫或者其他手段的情况下，即使受害妇女没有反抗，亦应定为强奸罪。强奸罪的特征在客观方面主要是违背妇女意志强行与之性交，有无采取强制手段是区分强奸罪与非罪的标志。但是，在认定强奸罪的时候，不能简单地凭被害妇女有无反抗作为是否同意性交的标准。有时被害人之所以没有反抗，可能是迫于犯罪嫌疑人的淫威而不敢反抗，对于因不敢反抗而没有反抗的，就不能认为是被害妇女同意与之性交。在这种情况下，区分罪与非罪的标志主要还是暴力、胁迫或其他手段。

    （二）要注意正确区分强奸与通奸的界限。强奸是强行与被害妇女性交，而通奸则是一方或双方都有配偶的男女自愿性交的行为。在司法实践中，要正确区分以下几种情况：第一，开始是通奸，在奸情败露后，女方怕夫妻（恋爱）关系破裂或为了保全名誉而故意把通奸说成是强奸的，不宜定为强奸罪；第二，通奸的男女由于其他原因导致关系破裂，女方为了报复男方而故意把通奸说成强奸的，亦不宜定为强奸罪；第三，具有通奸关系的男女，在断绝关系后，男方还不断纠缠而强行与女方性交的，构成强奸罪；第四，具有从属关系的男女，如果男方利用权势或隶属关系胁迫女方而与之性交的应定为强奸罪；如果男方并未利用自己的权势胁迫，而是女方羡慕男方的地位、财富，而自愿与之性交的，或者具有教养关系的男女，教养人并未使用暴力、胁迫等手段而与年满14周岁以上的养女性交的，均不宜定为强奸罪。

    （三）要正确认定恋爱中的男女性交行为的性质。现实生活中，经常发生恋爱中的男女未婚而双方自愿性交的行为。这种行为属个人隐私，不触及法律规定，也不是法律问题，不能定为强奸罪。但如果双方感情已经破裂，关系已经结束，男方又以暴力、胁迫或其他方法与女方性交的，则应定为强奸罪。

    （四）要正确区分强奸与强制猥亵、侮辱妇女罪的界限。强奸罪的犯罪主体在主观方面具有与被害妇女性交的故意，而强制猥亵，侮辱妇女罪的犯罪主体在主观方面没有与受害人性交的目的和故意，只是通过淫秽、下流的语言和动作调戏妇女，寻求精神刺激，这是二者区别的关键。

    （五）要严格区分轮奸与聚众淫乱行为的界限。轮奸是强奸的一种特殊犯罪形态，是指二名以上男子轮流强行与一名妇女性交的行为，是强奸罪的法定从重处罚情节；聚众淫乱是指多名男女自愿在一起互相玩弄(包括自愿性交的行为)的道德沦丧行为，我国刑法有专条规定对其进行处罚，二者在侵害的客体、客观方面的表现和主观方面有明显的区别，在司法实践中要注意区分不同的情况，区别对待。

    三、强奸罪的常见作案手段

    （一）使用暴力手段实施强奸犯罪，如使用捆绑、堵嘴、卡脖子、蒙头、按倒等暴力手段使妇女不能反抗而与之性交；

    （二）使用胁迫手段实施强奸，如用凶器威吓、扬言行凶报复、揭发隐私、毁损名誉、以加害亲属相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗等手段；

    （三）利用其他手段实施强奸犯罪，如利用药物麻醉、刺激，灌酒至醉，教养关系，职权逼迫，治病或假装治病，乘患病、熟睡之机与之性交等。

    四、强奸罪的主要侦破方法

    强奸犯罪在侦破工作中有以下几个有利和不利的情况：首先，强奸犯罪中，强奸犯罪嫌疑人与被害人有直接面对面的身体接触，且持续一段时间。在这个过程中，受害人对犯罪嫌疑人的人数、形体、面貌、口音、年龄、衣着、身体上的特殊标记，甚至身上的特殊气味都会有所认识，这就为利用辨认方法识别犯罪嫌疑人提供了有利的条件；其次，一般说来，强奸犯罪都有现场可供勘查，且现场往往留有双方的对抗痕迹、精斑、毛发、指纹、脚印等犯罪证据，只要及时进行认真细致的现场勘查，都能为证实犯罪，寻找犯罪嫌疑人提供可靠的依据；再次，强奸犯罪的受害人往往报案不及时，不利于对现场的勘查和犯罪证据的收集。另外，由于强奸犯罪多发生在夜间，作案地点多在室内以及其他封闭或偏僻场所，且相当一部分强奸案件都是经过犯罪嫌疑人的周密策划后实施的，带有很大的隐蔽性。在这种情况下，犯罪证据难以充分收集，且往往缺少证人作证。

    基于强奸犯罪的上述状况，侦破时通常采取以下步骤：

    （一）及时询问被害人

    发现强奸犯罪事实后，应当立即开展对被害人的询问工作。询问的重点是：一是案件发生的时间、地点；二是是否认识或见过犯罪嫌疑人，如认识，犯罪嫌疑人是谁；三是犯罪嫌疑人从何处、何方、用什么方式进入现场；四是自己是否被挟持到现场，从何处被挟持到现场；五是犯罪嫌疑人手持何物，有无犯罪工具，自己被以什么方式挟持或施加暴力；六是强奸犯罪的过程与情节，如强奸过程中发生过什么事，犯罪嫌疑人说过什么话；七是有无对抗情况，双方何人受伤及受伤部位，什么工具致伤，对抗过程中双方有无毛发、衣物或其他小件物品脱落；八是被害人在被恐吓或挟持过程中有无呼救；九是犯罪嫌疑人的身体有何特征，身上有何特殊标记；十是有何财物被抢及被抢财物的数量、种类、特征；十一是犯罪嫌疑人是一人或多人，体貌特征和衣着装饰如何，口音如何；十二是认为犯罪嫌疑人有可能是谁，有何证据等。

    询问被害人要注意方式方法，争取被害人最大、最好的配合，以保证询问质量。

    （二）及时勘查犯罪现场

    对强奸犯罪现场的勘查一定要及时，避免各种可以用于证明犯罪，确定犯罪嫌疑人的各种痕迹、物品消失、毁灭。对这类现场的勘查，一方面是为了发现和收集犯罪证据，另一方面也可以验证被害人陈述的真实性。勘查这类犯罪现场，要注意以下几个

    （1）犯罪嫌疑人与受害人的对抗痕迹。如发生在野外的强奸案件，其勘查重点主要是在土地上（草坪上）的身体压痕、指纹、脚印，有时还可能有膝、肘关节在地上形成的压痕；对人室强奸，要注意发现并提取地上的脚印、对抗过程中碰撞或使用的器物以及被害人衣物、床单等上面的指纹、血迹等可以用以证明犯罪的物品。

    （2）犯罪嫌疑人遗留在现场的各种物品，如手套、手帕、帽子、烟头、空酒瓶、唾液，对抗过程中被撕下的衣片、纽扣和作案使用的工具，如各种刀具，石块、砖块，各种棍、棒及棍、棒状物，以及擦有精液的纸片、布片等，这些物品都带有犯罪嫌疑人的个人特征，进行认真的收集与检验，可以为确认犯罪嫌疑人和证明犯罪提供有力的证据。

    （3）犯罪嫌疑人的身体分泌物和脱落物。在强奸犯罪现场上，犯罪嫌疑人的身体分泌物与脱落物主要包括精液、唾液、汗液、血迹、毛发、皮屑等。对这类东西进行勘查，有时会有一定困难，如唾液、汗液、血迹、皮屑很容易消失，精斑、指纹很可能就残留在被害人被害时穿的内衣、内裤上或家中的床上，对这类东西进行勘查，要有受害人的有效配合才行。

    （三）寻找并确认犯罪嫌疑人

    在侦破强奸犯罪过程中，通常询问被害人和对犯罪现场的勘查和调查访问等工作，基本上可以判断出犯罪嫌疑人是生人还是熟人，是偶犯还是惯犯，是预谋强奸还是临时起意强奸，是本地人还是外地人等情况。通过对这些犯罪线索的正确分析和判断，可以为寻找犯罪嫌疑人指明方向。寻找犯罪嫌疑人，主要有以下途径：

    1．从犯罪嫌疑人的个人特征人手。即通过受害人提供的犯罪嫌疑人的体貌特征、装束、口音等信息去排查寻找符合条件的人作为犯罪嫌疑人进行审查。

    2．从犯罪嫌疑人的现场遗留物人手。如以犯罪嫌疑人遗留在犯罪现场的用于威胁、胁迫、挟持被害人的作案工具、衣物、纽扣、日记本、名片、手帕、酒瓶、烟头等物品为线索，通过寻找谁是这些物品的所有者或使用者来排查犯罪嫌疑人。

    3．从身上具有特定伤痕和特殊标记的人中寻找犯罪嫌疑人。由于强奸犯罪中犯罪嫌疑人与被害人有一段或长或短的直接身体接触，并多伴有对抗过程，被害人很容易把犯罪嫌疑人抓伤、咬伤，也有可能认知犯罪嫌疑人身体上的某些特有标记。通过调查摸底，组织辨认等方法，就可以找出具有上述特有标记和伤痕的人作为本案的犯罪嫌疑人。

    4．从受害人被抢财物人手发现犯罪嫌疑人。方法是通过了解被害人提供的案发过程中犯罪嫌疑人抢走的被害人的财物的种类、特征，排查持有被害人被抢物品的人作为本案的犯罪嫌疑人。

    5．从犯罪嫌疑人遗留在现场的指纹、脚印等特有标志人手，寻找具有相同指纹和脚印的人，作为本案的重点嫌疑人审查。利用指纹进行比对查询犯罪嫌疑人，方法较为可靠，一旦对上，基本上就可确定嫌疑。

    6．如系驾车强奸，则应通过被害人提供的汽车的牌号、型号、种类、颜色等特征人手，以车找人。

    7．从具有作案时间和动机的人人手寻找犯罪嫌疑人。如平时行为不端，经常夜不归宿，事件发生时去向不明的人；经常追逐女性，行为放荡，且发案时不知去向，不能证明自己未去过犯罪现场的人；曾经或时常透露对被害人很有兴趣，但又未与被害人建立正常婚姻或恋爱关系，且行为不端、行为放荡的人等。

    （四）收集证据，证明犯罪

    收集证明犯罪嫌疑人实施强奸犯罪的证据，主要通过以下方法：

    1．组织辨认，即组织被害妇女对犯罪嫌疑人进行辨认，确定犯罪嫌疑人。组织辨认要严格按照法定的程序进行，如对人身辨认，要组织多名与犯罪嫌疑人体貌特征、衣着打扮、年龄相近的人进行辨认，同时，侦查人员不得对被害人进行辨认暗示，以免影响辨认结果的客观性。

    2．通过科学鉴定获取犯罪证据。如通过对犯罪嫌疑人的精液与强奸现场遗留的精斑分别进行科学鉴定（如DNA鉴定），如其特征一致，则证明犯罪嫌疑人就是本案的犯罪行为实施人。

    3．通过现场指纹与犯罪嫌疑人的指纹进行比对，如其特征一致，也可证明犯罪嫌疑人的犯罪行为。

    4．通过查证犯罪工具发现犯罪嫌疑人，如通过对犯罪嫌疑人实施强奸犯罪过程中使用的刀具、枪支、绳索、棍、棒、交通工具的查证确认犯罪嫌疑人。

    5．通过侦查试验获取犯罪证据。

    6．通过其他方法获取犯罪证据，如通过秘密力量获取犯罪嫌疑人实施强奸犯罪行为的证据、通过犯罪情报资料获取犯罪证据等。

    （五）轮奸案件的主要侦破方法

    轮奸是指二人以上共同在同一时间内对相同的侵害对象实施强奸的行为，是强奸犯罪的共同犯罪形态的一种。侦破轮奸案件，除采用侦破一般强奸案件的侦破方法如现场勘查、询问被害人外，还要注意运用对付团伙犯罪的方法，有针对性地采取以下侦破措施。    

    1．针对轮奸案件犯罪嫌疑人多系本地人的实际情况，要组织力量对本地有类似的犯罪前科或有可能作案的人员一一进行排查，通过审查刑嫌档案发现犯罪线索。同时，在必要时，也可由侦查人员与被害人一起巡回查找、辨认犯罪嫌疑人。

    2．针对轮奸犯罪嫌疑人多系惯犯的特点，在不打草惊蛇的情况下，可以组织侦查力量至原发案地和其他有可能发生类似案件的地方蹲点守候，当犯罪嫌疑人再次作案时抓获现行，带破前案。

    3．如在同一地区多次出现方法、手段类似的轮奸案件，并且各个案件犯罪嫌疑人在体貌特征等方面有相似之处，则应当考虑及时并案侦查。

    4．轮奸案件中如伴有抢劫财物的行为，则可以通过控制销赃渠道获取犯罪证据并抓获犯罪嫌疑人。此种方法如在系列轮奸案件的侦破中运用，效果更好。

    5．运用秘密力量获取犯罪线索，抓获犯罪嫌疑人。由于轮奸案件多系团伙所为，其成员多为惯犯，具有前科劣迹，运用秘密力量开展工作，可谓因案施策，定能对案件的侦破起到重要作用。

    6．对于多次发生的有类似特征的轮奸案件，如经多种侦查措施仍无进展，结合轮奸犯罪嫌疑人的特点，则应考虑犯罪嫌疑人也许已被另案处理。为此，查阅各类监管场所的有关档案资料，从中寻找犯罪嫌疑人，并适时提审有嫌疑的人，亦不失为一种有效的侦破方法。

    五、强奸罪的取证要点

    （一）物证

    1．实物

    （1）犯罪嫌疑人的遗留物，主要有腰带、上衣、衬衣、背心、内裤、袜子、鞋、帽等。

    （2）被犯罪嫌疑人损坏的被害人的物品，主要包括上衣、衬衣、背心、胸罩、腰带、裤子、内裤、袜子、鞋、纽扣等。

    （3）犯罪工具，主要包括各种刀具、各种枪支，绳索，各类棍、棒及棍、棒状物，石块、砖块、麻醉药品、汽车等。

    2．照片

    （二）书证

    1．如被害人的遗书、信件、日记、控告书、医疗证明、医院诊断证明、病历、医药费收据等。

     2．犯罪嫌疑人的日记、书信、自首材料、第三人的检举、揭发材料等。

    （三）证人证言

    主要包括知情人的证言、目睹人的证言、围观人的证言、扭送人的证言、发现人的证言、检举人的证言、被害人亲属的证言、被害人单位的证言、被害人同事的证言、被害人朋友的证言、犯罪嫌疑人所在单位的证言、基层组织的证言、其他人或组织的证言等。

    （四）被害人陈述，主要表现形式为询问被害人的笔录及有关录音带、录像带等。

    （五）犯罪嫌疑人的供述和辩解，主要表现形式为讯问犯罪嫌疑人的笔录及有关录音带、录像带等。

    （六）鉴定结论

    1．法医鉴定，主要包括：（1）死亡鉴定；（2）伤害鉴定；（3）活(尸)体鉴定，其中包括阴道壁撕裂鉴定，胸、背部伤鉴定，性病感染鉴定、妊娠鉴定、亲子鉴定等；（4）血型鉴定，包括对血迹、血衣的鉴定等；（5）其他鉴定。

    2．精神病鉴定，主要指对犯罪嫌疑人的精神病鉴定。

    3．药物鉴定，如对犯罪嫌疑人用于麻醉被害人以达与之性交目的的药物鉴定。

    4．痕迹鉴定，主要包括对指纹、脚印、身体压迫痕迹、蹭痕、弹痕、齿痕、各种伤痕等的鉴定。

    5．文检鉴定，如对犯罪嫌疑人遗留在犯罪现场的信件、日记的鉴定。

    6．物品鉴定，主要包括衣物鉴定、作案工具鉴定、毛发鉴定、烟头鉴定、酒瓶鉴定、现场其他遗留物鉴定等。

    7．专业技术鉴定，主要包括现场精斑鉴定，犯罪嫌疑人精液的鉴定、被害人阴道分泌物的鉴定、唾液鉴定、内裤鉴定、铺垫物（如床单、被罩、被子）鉴定、擦拭物鉴定等。

    8．其他鉴定。

    （七）勘验、检查笔录

    1．现场勘查笔录，主要包括现场范围、现场勘查图、现场照片、现场勘验、检查笔录等。

    2．物证勘查笔录，主要包括物证勘查图、物证照片、物证勘验、检查笔录等。

    3．人身勘查笔录，包括人身照片、人身检查笔录等。

    4．尸体勘查笔录，包括现场勘查图、现场尸体照片、现场勘验、检查笔录等。

    5．其他。

    （八）视听资料

    主要包括可以证明犯罪事实及其情节的录音带、录像带、照片、微机数据库等。

    （九）作案工具

    1．实物，如各类枪支，各类刀具，各类棍、棒及棍、棒状物，石块、砖头、绳索、麻醉药品等。 

    2．照片。

    （十）其他证据，如起赃笔录、辨认笔录、指认笔录等。

    六、强奸罪的讯问要点

    （一）讯问有无强奸犯罪行为。 

    （二）讯问强奸犯罪的动机和目的。

    （三）讯问强奸犯罪的手段，如是用危及妇女健康和生命的殴打、伤害，还是用侵犯其人身自由的捆绑、按倒等手段强行与之性交；是用对妇女进行恐吓，实施精神强制，还是采取其他让妇女不知反抗的手段与之性交等。

    （四）讯问强奸犯罪使用的工具及其藏匿地点，如刀枪的来源及其藏匿地点，棍、棒及其藏匿地点，药物的来源及其藏匿地点，汽车及其藏匿地点等。

    （五）讯问强奸犯罪的时间、地点，包括预备强奸犯罪的时间、地点和实施强奸犯罪的时间、地点等。

    （六）讯问强奸犯罪涉及的人，如有无同案犯罪嫌疑人及其姓名、职业、身份、藏匿地点，有无窝赃、包庇犯罪嫌疑人及其姓名、职业、身份、藏匿地点，是否认识被害人及被害人的死伤情况等。

    （七）讯问强奸犯罪涉及的事和物。

    （八）讯问强奸犯罪的过程和具体情节，如怎么预备强奸犯罪及其过程和情节，怎么实施强奸犯罪及其过程和情节；强奸过程中发生了什么事，有无他人看见或知道；在实施强奸过程中被害人有无反抗，如有反抗，反抗和对抗的过程如何，结果如何；什么人有可能知道自己的犯罪行为等。

    （九）讯问与强奸犯罪有关的其他人、事与物的有关情况。  强奸罪的法律依据主要包括《刑法》第236条；第241条第2款；第259条第2款；第300条；第318条第2款；第321条第3款，实践中常见的辩点如下：

        【辩点01：犯罪主体】

        1.男子。

        强奸罪的主体原则上是由男子才能构成，根据刑法第17条第2款的规定，作为强奸罪主体的男子需已满14周岁，但是妇女利用无责任能力的男子采取暴力、胁迫或其他手段强行奸淫其他妇女的行为也构成强奸妇女罪（即强奸罪的间接正犯）。例如，妇女可以唆使、帮助患精神病的男子采取暴力、胁迫或者其他手段强行奸淫其他的妇女，患精神病的男子由于属于无责任能力人，不可能构成强奸罪，利用他的妇女独立构成强奸罪。在这种妇女作为间接正犯或共犯的情况下，妇女的责任年龄应当已满16周岁。

        2.丈夫。

        即婚内“强奸”是否构成强奸罪的问题，理论界一直存在争议，实践中，婚内强奸是否构成犯罪要视情况而定，因为夫妻关系中包括了同居的义务，但是同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。在夫妻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，不能再推定女方对性行为是一种同意的状态，也就不能排除强奸行为的发生，在这种情况下，婚内强奸就可能构成强奸罪。

        【辩点02：主观方面】

        强奸罪的主观方面的要件是犯罪的故意，即行为人在明知自己的行为违背妇女意志，而决意强行奸淫。强奸罪的行为人明知的内容不仅仅是认识到自己的行为是奸淫妇女，而且认识到自己的行为违背妇女的意志。

        【辩点03：侵犯客体】

        强奸罪的犯罪客体是指妇女性的不可侵犯的权利，或者妇女性的自由权利。

这种权利实际上是指妇女与他人性交的权利或者不与他人性交的权利。妇女与他人或不与他人性交的权利，既适合于已婚妇女，也适合于未婚的妇女；既适合于作风正派的妇女，也适合于作风不正派的妇女。对于此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月26日联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第1条第3款规定：“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应认定为强奸罪。”

        【辩点04：客观方面】

        1.强奸罪的客观要件。

        （1）行为人违背妇女意志。这是指违背妇女不愿意发生性关系的意志或者违背不能表达发生性关系意愿的妇女（例如患精神病的妇女、处于熟睡状态或者昏迷状态的妇女等）的意志。实践中，伤情鉴定往往是最直接、最有力的反映，辩护人可以从伤情鉴定入手，分析涉案行为是否违背了妇女的意愿，是自愿还是强迫可以从鉴定中的细枝末节找到答案。

 

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        （2）行为人采取暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为，因此强奸罪的客观方面的行为是复合行为，即行为人使用的是暴力、胁迫或者其他的手段与妇女发生的性交行为。

        此外，使用暴力、胁迫以外的手段使被害妇女无法、不知抗拒的，在司法实践中，主要有以下几种情况：（1）利用妇女患重病之机而对被害妇女实施奸淫的；（2）利用妇女熟睡之机进行奸淫的；（3）用酒灌醉或者利用他人的醉酒状态进行奸淫的；（4）骗打麻醉针或服麻醉药之后进行奸淫的；（5）利用或者假冒治病进行奸淫的；（6）冒充妇女的丈夫或恋人的未婚夫进行奸淫的；（7）利用妇女的愚昧无知而骗奸妇女的等等。

        2.通奸与强奸。

        所谓通奸是指双方或一方有配偶的男女，自愿发生的不正当的性关系的行为。通奸与强奸的区别如下：（1）在客观方面，强奸行为是男方违背妇女意志而强行奸淫妇女的行为，通奸行为则是男女双方自愿发生的性行为，不存在男方违背妇女意志的问题。（2）在主观方面，强奸行为人具有强行奸淫妇女的目的，而通奸的男方并没有这样的目的，仅仅具有发生性关系的目的。

3.奸淫女精神病人与先天痴呆症妇女。

        1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者发生性行为的，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”

        在认定同这些特殊病人发生性关系时，应注意从以下几个方面入手来判断：

        （1）行为人是否明知是精神病患者或者痴呆症妇女。如果明知，不论行为人采取什么手段，是主动的或者被动的，也不论行为人出于什么动机，只要与这种妇女发生了性交的行为，一律与强奸妇女罪论处。对于与这种妇女“结婚”的，一般也应以强奸罪论处，司法机关可以根据案件的具体情况，从轻处罚或者减轻处罚，甚至免除刑罚处罚。

        （2）行为人与间歇性精神病人在未发病期间或精神病基本痊愈的妇女发生的性交，妇女本人同意或者主动追求要求发生性关系的，不以强奸罪处理。

        （3）行为人确实不知道妇女是精神病患者或者程度严重的先天的痴呆症患者，女方自愿或者主动追求发生性关系的，不以强奸罪论处。

        【辩点05：此罪彼罪】

        1.强奸罪与故意杀人罪、故意伤害罪。

        在强奸罪中，特别是暴力型强奸罪中，其暴力往往伴随着人的伤害、死亡结果的发生。根据司法实践发生的强奸罪伴随的杀人、伤害案件，请定性可以分为以下两种情况：一是暴力行为本身是杀人或者伤害行为并引起了被害妇女的伤害结果、死亡结果的。这类情况完全符合刑法理论的想象竞合犯，即一行为触犯数罪名的情况，按照择一重罪处理的原则进行定罪；二是行为人出于灭口等动机，在实施强奸行为完毕后杀人、伤人的。这种情况符合两个犯罪行为的构成，对行为人定数罪，进行数罪并罚。

        2.强奸罪（未遂）与强制猥亵、侮辱妇女罪。

        司法实践中强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪较难区分。区分的关键在于正确把握客观行为与主观要件的内容：强奸罪主观要件的内容在于行为人具有违背妇女意志强行奸淫的目的，行为人的行为必然采取实现这个目的的行为（暴力、胁迫等），行为人的行为与目的之间具有手段服务与目的的关系；强制猥亵、侮辱妇女罪的主观内容是寻求下流无耻的精神刺激和感官刺激，

        3.强奸罪与聚众淫乱罪。

        这主要是发生在轮奸时构成强奸罪与聚众淫乱罪的界限。轮奸是指两个以上的男子出于共同强奸的故意，在同一时间内，对同一妇女（或者幼女）连续轮流奸淫的行为。聚众淫乱罪则是指三个以上的男女聚集在一起自愿进行性交等淫乱活动。区别这两种犯罪的关键在于行为人奸淫妇女是否违背妇女意志，采取暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为。 1、客体要件本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利（又称贞操权），即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。犯罪对象是所有女性。 

 

　　2、客观要件（1）强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。 所谓暴力手段，是指不法对被害妇女的人身行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不敢反抗的手段。 所谓胁迫手段，是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段，胁迫的核心是足以引起被害妇女的恐惧心理，使之不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。既可以直接对妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁，既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫，既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。问题的关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。 所谓其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。司法实践中常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或者情夫进行强奸，利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等 （2）须违背妇女意志 违背妇女意志是强奸罪的本质特征，但是不能把“妇女不能抗拒”作为构成强奸罪的基本特征，它只是判断是否违背妇女意志的客观条件之一。由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，对被害妇女的强制程度也相应的有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也是不一样的：有的不顾一切进行剧烈的反抗；有的胆颤心惊地进行挣扎或者哀求，反抗不明显；有的则瞻前顾后，没有进行反抗，等等。所以，不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示，作为认定强奸罪的必要条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要通观全案，具体分析，精心区别。 认定是否违背妇女意志，也不能以被害妇女作风好坏来划分。如果行为人使用暴力或者胁迫手段强行与生活作风不好的妇女发生性行为的，仍应以强奸罪论处。 

 

　　3、主体要件本罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。 

 

　　4、主观要件本罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。是指犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。如果犯罪分子不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，则就不能构成强奸妇女罪，如抠摸、搂抱的猥亵行为，构成犯罪的，则就以强制猥亵罪论处。 以明知妇女是不能正确表达自己意志的精神病人或有严重痴呆的人而与之性交的人，不管犯罪分子采取什么手段和被害妇女是否表示“同意”或“反抗”，都应视为违背妇女意志，构成强奸罪；对患有间歇性精神病妇女在精神病没有发作期间同意与之发生性交行为的，不构成强奸罪；对确实不知道妇女是青春型精神病患者，在妇女的勾引下与之发生性交行为的，一般不宜以强奸罪论处；对确实不知道妇女患有较轻微的痴呆症，在女方自愿或者在女方主动要求下与之发生性交行为的，不宜以犯罪论处。 

 

　　本段主要特征强奸罪的主要特征是：（1）侵犯的客体，是妇女性的不可侵犯的权利。（2）在客观方面，表现为以暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。（3）犯罪主体、是年满十四周岁的男子。（4）主观方面，是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。 强奸罪： （1）强奸罪的本质：违背妇女意志、强行发生非法的性关系 刑法保护的是妇女的性自由？还是妇女的贞操权？我国的强奸罪保护的是性自主权 （2）犯罪对象；妇女；不满十四周岁的幼女（合奸幼女必须非雏妓）。强奸尸体不构成强奸罪，应构成侮辱尸体罪。 （3）行为方式：“暴力、胁迫或其他手段”的理解：达到致使被害妇女不能、不敢、不知反抗的状态；暴力、胁迫手段必须达到使妇女明显难以反抗的程度；其他手段：趁被害妇女熟睡、重病、晕倒；冒充被害妇女的丈夫、情人；迷奸 （4）违背妇女意志的理解：必须行为人认识到妇女不同意，且被害妇女确实不同意，两个条件缺少一个，就不成立。 ――――行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗或不敢反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的有机组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。 （5）犯罪主体：丈夫可否构成本罪？目前在中国，丈夫一般不能构成强奸，因为当中涉及到我国文化历史等问题，另一方面如果承认了丈夫可以成为强奸的直接正犯，这会涉及到了妻子的无限正当防卫权的问题，故现阶段不宜把丈夫列为强奸妻子的直接正犯，但是丈夫可以通过间接正犯或者共犯的方式构成强奸妻子的强奸罪。 女人也可以成为强奸罪中的帮助犯，教唆犯，间接正犯和共犯，例如妇女教唆一智障人士强奸别的妇女。 （6）强奸罪的特殊形式：奸淫幼女的行为只要行为人认识到女方一定或可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的又确实是幼女的，就构成强奸罪 ――――行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪本段本罪的犯罪认定本罪的犯罪认定1、罪与非罪的界限（1）强奸罪与通奸行为 在男女发生性行为前，既不违背妇女意志，又无勉强女方变范的行为，双方从内心到外部表现形式完全自愿，属典型的通奸行为。即使事后，因被揭穿，女方为保住自己的脸面而告男方强奸，或因女方事后反悔而告男方强奸，均不能定强奸罪。 （2）对“半推半就”的奸淫行为的认定 所谓半推半就，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有“就”的一面即同意的表现，又有“推”的一面即不同意的表现。应当全面审查男女双方的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等。如果查明“就”是主要的，则属假推真就，不能视为违背妇女意志而以该罪治罪科刑。反之“推”是主要的，应认定为违背妇女意志，应当以强奸罪论处。 

 

　　2、既遂与未遂的界限我国司法实践中是以“插入”为认定标准的，即男子的生殖器插入到女子的体内为犯罪既遂。至于是否射精与既遂未遂无关。但有一个特例，如果强奸的是幼女，则以“接触”为认定标准，即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。 

 

　　3、丈夫强奸妻子是否构成“强奸罪”？ 

 

　　通说观点认为，由于有合法的夫妻关系的存在，一方有权利要求另一方履行性行为的义务（同居义务），即使丈夫的行为对妻子的性自由权利有侵害也不构成犯罪。目前在我国无论是立法还是执法，一般都不把丈夫强迫妻子性交视为强奸犯罪。 

 

　　4、“强奸”男性是否构成强奸罪？ 

 

　　现行刑法对于强奸罪的对象仅仅限定在女性，并未将强行与男性发生性关系进行法律规范。根据法无规定不为罪的原则，“强奸”男性行为并不构成犯罪，当然也不构成强奸罪。假如行为人把男的误认为妇女而着手实行强奸，由于对象是男性而强奸不能的情况下，属于对象的不能犯，应当按强奸未遂定罪处罚。 

 

　　本段处罚处罚 1.犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。 2.具有下列情形的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的 司法实践中看，强奸罪中“情节特别严重”的，一般有下面几种： 1.强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的； 2.强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的； 3.轮奸妇女尤其是轮奸幼女的首要分子； 4.因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的； 5.在公共场所劫持并强奸妇女的； 6.多次利用淫秽物品、跳黑灯舞等手段引诱女青年，进行强奸，在社会上造成很坏影响，极大危害的。 强奸“致人重伤、死亡”，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。 对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中，杀死或者伤害被害妇女、幼女的，应分别定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，按数罪并罚惩处。 

 

　　本段违背妇女意志的理解违背妇女意志的理解：必须行为人认识到妇女不同意，且被害妇女确实不同意，两个条件缺少一个，就不成立。 ――――行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗或不敢反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的有机组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。 

 

　　编辑本段暴力、胁迫和其他手段如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段？ “暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。 “胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁， 利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。 有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪。 “其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。 

 

　　编辑本段强奸同通奸加以区别把强奸同通奸加以区别。要注意的是： （1）有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。 在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。 （2）第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。 （3）犯罪分子强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。 （4）男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。 办理强奸案件要严格分清哪些罪与非罪、此罪与彼罪的界限，把强奸同未婚男女在恋爱过程中自愿发生的不正当性行为加以区别编辑本段对妇女教唆或帮助男子强奸的处罚对妇女教唆或帮助男子强奸的如何处罚？ 妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。 

 

　　编辑本段不满十四周岁的幼女而与其发生性关系的处理行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。 《残疾人保障法》第五十二条第五款奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人，以强奸论，依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任编辑本段加重情节强奸罪的加重情节 ①强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的 ②强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3人以上） ③在公共场所当众强奸妇女的；（注意：A这里是妇女不是幼女；B必须在公共场所当众；C这里的当众不包括犯罪人，一般也不包括被害人；D当众不一定是用眼睛看） ④二人以上轮奸的；（注意：A这里的“二人”不是指共犯的特殊形式，因此一个17岁的男子和一个13的男孩轮奸妇女的，17岁的男子要承担二人以上轮奸的责任； B 轮奸未遂的定罪适用普通构成、量刑适用加重构成未遂） ⑤致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。（注意：这里的“致使”包括故意和过失，但必须强奸行为和加重结果具有直接性的因果关系，因此强奸致人自杀的属于酌定情节，而不是这里的法定加重结果。） 一、利用残疾人的残疾，侵犯其人身权利或者其他合法权利，构成犯罪的，依照刑法有关规定从重处罚。（《残疾人保障法》第五十二条第一款） 二、对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。（最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》） 

 

　　量刑强奸罪，是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪，在我国刑事法律中占据重要地位。目前在司法实践中表现出多样性的特点，出现了诸如婚内强迫性行为、女性强迫男性性行为等诸多新情况，因此，有必要正确认识和把握强奸罪。本网站为您提供参考： 根据刑法规定，犯强奸罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。 情节恶劣的；强奸多人的；在公共场所当众强奸的；2人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 奸淫不满14周岁的幼女的，从重处罚。 刑法条文： 第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的 （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的 （三）在公共场所当众强奸妇女的 （四）二人以上轮奸的 （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的 ，。

在当今强奸罪实务中一般也从严把握来进行界定，而伴有猥亵侮辱被害人的强奸妇女罪的未遂行为，与强制猥亵妇女的行为，更是难以区分的。两者从外表上看十分相似，即便是真有强奸目的的行为人也往往会避重就轻，掩盖其强奸妇女的真实意图。为了正确地定罪量刑，区分二者也就成为司法实践中一个十分重要的问题。

强奸(妇女)罪无论是既遂还是未遂，行为人的主观上都具有违背妇女意志强行与之性交的故意和目的，即强行奸淫的故意或目的，客观上则表现为使用暴力、胁迫或其他手段等强制性措施侵犯妇女人身权利而与进行性交，是主观上的强奸故意和客观上的强奸行为的有机统一。

猥亵妇女罪，主观上有寻求精神刺激，填补精神空虚的无聊流氓动机目的和猥亵故意，但不排除某些特殊情况下猥亵临时起意也具有奸淫的目的，但此处的奸淫目的也仅仅是试探性地提出同被猥亵的妇女发生性交关系的要求，如遭拒绝或制止即停止，而绝不是要违背妇女意志而决意强行进行性交的故意各目的。客观上也仅仅是采用暴力、胁迫或其他方法进行强制的亲吻、抚摸等行为，而绝不是违背妇女意志而强行进行奸淫的行为。

通过主客观两个方面的对比，强奸未遂与强制猥亵妇女罪的区分标准也就大致明朗。概括而言，即主观上要看是否具有违背妇女意志强行与之进行性交的故意和目的，客观上看是否以暴力、胁迫或其他手段侵犯人身权利强行同妇女进行性交之行为。也就是一切从“强”字来分析两者的区别，行为人的行为是否具有真正使受害人达到违背自己意志的程度。

在审判实务中，因为主观上的认定要以双方的实际背景来分析，双方是否相识，是否有过“感情”经历，是否有其它的“交易”等情况来分析，不能只以当事人双方的陈述来认定。从客观方面看，就要看当事人双方具体行为表现，强制行为的表现及程度，受害人的行为表现等综合来认定。   一、典型的强奸案件与非典型的强奸案件

 

典型强奸案件与非典型强奸案件的区别在于：

 

1、当事人的身份关系。典型强奸案件中，双方当事人没有特别的身份关系，而非典型强奸案件中，双方当事人存在特别的身份关系（如情人、同学、同事、等）或受害人系特殊职业（如性工作者或类似职业）。

 

2、行为发生的场所。典型强奸案件一般发生在荒郊野外或其他人迹稀少的偏僻场所，非典型强奸案件一般发生在酒店、办公室、出租屋等活动人群较多的场所。

 

3、受害人的表现。典型强奸案件中，受害人有较为激烈的反抗或呼救，非典型案件中，受害人没有任何反抗或者反抗较为轻微。

 

4、行为人使用的手段。典型强奸案件中，行为人采取了明显的暴力、胁迫等强制手段。非典型案件中，行为人没有采取任何强制手段或强制的力度不大。

 

5、案发后行为人的辩解。典型强奸案件的行为人对指控的犯罪事实没有异议，非典型案件的行为人则以“通奸”或“性交易”作为辩解的理由。

 

还有一种非典型“强奸”，行为人与受害人并未发生性关系，或者无法查明双方是否发生了性关系，控方认为构成“强奸”未遂，而行为人及其辩护人认为不构成犯罪或者构成其他类型的犯罪。一度引起广泛争议的“爬树偷窥”强奸案就属于这种类型。

 

笔者注意到，随着时代的发展，非典型的“强奸”案件在强奸犯罪中所占比例越来越大，已经占据主要位置。但是，有的侦查机关采取“一刀切”的方式，以典型强奸案件的标准搜集犯罪证据，以至于法院在审理的时候出现定罪困难，无法有效的打击强奸犯罪，维护受害人和被告人的合法权益。这种情况应当得到纠正。

 

二、典型强奸案件的认定标准

 

刑法通说认为，“强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为”。据此，强奸案件的证据基本上分为两大块：一、行为人与受害人是否发生了性关系？二、性行为是否违背受害人的意愿？

 

在典型的强奸案件当中，行为人与受害人发生性关系的证据主要有：1、行为人的供述与受害人的陈述，2、证人证言，3、血迹、体液等物证，4、法医鉴定结论等。“违背受害人意愿”的证据则主要是受害人的陈述。

 

由于相关刑法理论并未将妇女的反抗视为“违背妇女意志”的必要条件，因此，即使证据材料中没有受害人在发生性关系时反抗、呼救等方面的证据材料，只要受害人在事后陈述是“非自愿”的行为，侦查人员就直接认定为强奸。同时，由于“强制”包括了暴力、胁迫或“其他手段”，所以，即使没有证据证明行为人采用了暴力、胁迫的方式，“其他手段”这一极为宽泛的概念，使得侦查机关认为无须搜集相应的证据。

 

我们可以看出，典型强奸案件对证据的要求比较宽松，基本上属于粗线条。按照这样的标准认定强奸犯罪，必须建立在被告人认罪且无其他特殊情形的基础之上。如果以同样的标准来对待存在特殊情形的非典型强奸案件，显然是远远不够的，无法保证案件的质量。

 

从强奸罪的定义我们可以看出，强奸罪名的成立需要同时符合两个方面：主观上违背了妇女意志，客观上实施了强迫性交的行为。非典型强奸案件的证据标准仍然围绕这两点，只是认定标准更加严格。

 

三、非典型强奸案件主观方面的证据标准

 

强奸罪定义在字面上表述为受害人的主观意愿，但是从犯罪构成的角度来说，行为人的犯罪主观是必不可少的要件。

 

1、如何证明受害人主观上的“违背妇女意志”？

 

从受害人的角度来说，“违背妇女意志”是指受害人不愿意与行为人发生性关系。

 

受害人的主观意愿，可以通过其性交前、性交中的行为、言语等外在形式表现出来（暂时失去意识或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人除外）。刑法条文及相关理论均未对“违背妇女意志”的表现形式做出明确规定，我们可以根据社会经验、生活常识、风俗习惯、当时的情势等因素来判断。

 

如果仅仅依据受害人事后陈述的“我不愿意”来认定性行为“违背妇女意志”，对行为人是不公平的。我们不能排除受害人在自愿与他人发生性关系之后，由于后悔或者出于报复等原因，做出不真实的陈述。因此，对于非典型强奸案件，除了受害人的陈述，我们还需要结合其他证据分析其当时的真实想法。这些证据包括：发生性关系之前两人的交往时间和交往程度，性关系发生前后受害人的表现等。

 

例如，成年女性根据其生活经验可以预知，独自一人进行以下行为具有危险性，可能会受到性侵犯：

 

1、深夜进入成年男性的房间，或者与其开房、同居；

2、和成年男性超量饮酒；

3、衣着裸露与成年男性相处；

4、对成年男性的性挑逗行为不制止或者积极配合，等等。

 

如果受害人“明知山有虎，偏向虎山行”，自愿进行可能存在危险的活动，那么可以推定接下来发生的危险是受害人愿意接受的，不违背其意志。除非受害人能够证明，进行这些可能导致危险的行为是违背其意愿的。

 

如果是被强迫发生的性关系，在性行为结束之后，在受害人的人身自由没有受到限制的情形下，一般会选择迅速离开现场。如果受害人能够离开却没有离开，而是继续与行为人聊天、嬉笑或者进行其他的活动，也可以推定此前发生的事情并不违背其意志。除非受害人能够证明自己没有及时离开的理由。

 

在司法实践中不可能做到绝对的“不纵不枉”。受害人在发生性关系前后存在上述表现，性行为违背其意志的可能性也是存在的。只是这些表现反映出来的心理状态与“违背妇女意志”相矛盾。“疑罪从无”的另一种表述就是“宁纵勿枉”，如果侦查机关除了受害人“我不愿意”的陈述之外，不能取得更有力的证据来证明性行为“违背妇女意志”，认定强奸行为的成立显然缺乏说服力。

 

2、如何证明行为人的犯罪主观故意？

 

强奸罪是故意犯罪，行为人应当明知“受害人不愿意与自己性交”而强行为之。行为人的“明知”，来自其根据生活经验对受害人表现的判断。如果受害人的一些言行引起了行为人的重大误解，被认为是“求欢”的暗示，则不能轻易认定行为人构成犯罪。

 

由于东方文化的含蓄以及大多数东方女性对于“性”的羞涩心理，即使发生性行为不违背其意愿，部分女性仍然存在轻度的反抗行为。大多数女性的初吻，是在半推半就中被自己的男友夺走的（想必不少男人都因此挨过女友的耳光）。即使是新婚夫妻，在初夜的时候，妻子对丈夫的“性侵犯”大多会产生本能的抵抗。我们从影视作品和生活经验中能够得出这样的认识。

 

笔者认为，女性在性交过程中的轻微抗拒和口头拒绝，不足以使行为人得出“违背妇女意志”的结论。女性的心理是复杂微妙的，即使是相处几年的恋人，也难以对此做出准确判断。因此，在认定行为人的犯罪故意时，我们还是要以受害人在发生性行为前后的表现作为判断标准，而不能根据受害人的轻微抵抗和口头拒绝做出简单的认定。

 

行为人的犯罪故意还包括：其行为的主观目的是“强行性交”。刑法规定故意犯罪有未遂、中止的情形，还规定了“强制猥亵妇女”等近似罪名，同时还存在由《治安管理处罚法》调整的“性骚扰”情形。如果行为人实施了“暴力、胁迫或其他手段”，但实际上并未与受害人发生性交，并不一定构成强奸罪的未遂或中止。如果其主观目的仅限于亲吻、抚摸或者侮辱，则构成强制猥亵妇女罪，情节显著轻微的则属于性骚扰的范畴。

 

那么，如何判断行为人的目的是“性交”、“猥亵”或者仅仅只是“骚扰”呢？

 

笔者认为，除了行为人的供述之外，还需要结合其在行为过程中的表现来综合分析。如果行为人准备了安全套或其他刺激性欲的药具，或者脱下了全部衣物，可以推定其有发生性交的意图（行为人有赤裸自己身体或性器官的暴露癖好的除外）。

 

必须注意的是，“性交”与“强行性交”不是同一概念。绝大多数男人都有性幻想，如果男人接近自己喜欢的女性构成“犯罪预备”，那么几乎所有的男人都有罪。强奸的犯罪故意必须是“强行”发生性行为，仅仅希望和自己喜欢的女性发生性关系不是犯罪，甚至脑海中想要“强行”和某个女性发生性关系也不构成犯罪。因此，“爬树偷窥”构成强奸罪（预备）的判决结果是极其荒谬的。

 

笔者认为，强奸罪有一定的特殊性，只有既遂和未遂，不成立犯罪预备。

 

刑法通说认为，“犯罪预备，是指做实施犯罪前的准备工作。如预备犯罪工具、创造犯罪条件等”。强奸犯罪的犯罪工具是什么？虽然在某些典型的强奸案件中可能使用凶器、绳索等工具作为暴力、威胁的手段，但是这不是强奸犯罪必备的工具，男性的生殖器可以认为是所谓的“犯罪工具”。而“创造犯罪条件”更加难以认定。如果接近心仪的对象也算“创造条件”的话，多少痴情的男人面临着牢狱之灾？

 

性冲动是动物的本能，也是人类的本能，“性幻想”不同于其他刑事案件的“犯意”。在性冲动的支配下，男人可能会做出一些不理智的行为，我们可以根据这些行为造成的后果来认定其性质，而不能根据其内心的思想来认定构成强奸的犯罪预备。如果强奸罪存在犯罪预备的情形，将导致非常可怕的局面。“欲加之罪，何患无辞”。当前司法实践中，刑讯逼供现象并没有完全得到遏制，要取得行为人“准备实施强奸”的供述，并不是一件难事，而接近自己心仪的女性也不是一件困难的事情。权力机关可以犯罪预备为由，将任何一个男人关进深牢大狱。

 

强奸罪的“犯罪预备”在理论上也是无法成立的。由于行为尚处于“预备”状态，“暴力、胁迫或其他强制手段”并没有付诸实施，因此无从证明。对行为人定罪的依据，完全来自行为人的供述。法律明确规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不得认定被告人有罪和判处刑罚”，因此，仅凭行为人的口供，不能认定其犯罪预备。

 

四、非典型强奸罪的客观方面的证据标准

 

从行为人的角度来看，“强行”的表现形式为“使用暴力、胁迫或者其他手段”。从受害人的角度上来看，行为人的手段是为了阻止女性的反抗。那么，非典型强奸案件在客观上就表现为：1、受害人的反抗；2、行为人的强制。  [刑法规定]

 

第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

 

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

 

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；

 

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

 

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

 

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

 

（四）二人以上轮奸的；

 

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

 

第二百四十一条第二款收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

 

第二百五十九条第二款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

 

第三百条第三款组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。

 

[相关法律及司法解释]

 

《残疾人保障法》第五十二条第五款奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人，以强奸论，依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任。

 

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984．4．26〔1984〕法研字第7号）

 

一、怎样认定强奸罪？

 

强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。

 

明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。

 

在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。

 

强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。

 

认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。

 

二、如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段？

 

“暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。

 

“胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，

 

利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。

 

有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪。对于一贯利用职权奸淫妇女多人，情节恶劣的，可以流氓罪判处。

 

“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。

 

三、办理强奸案件要严格分清哪些罪与非罪、此罪与彼罪的界限？

 

1．把强奸同未婚男女在恋爱过程中自愿发生的不正当性行为加以区别。

 

2．把强奸同通奸加以区别。要注意的是：

 

（1）有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。

 

在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。

 

（2）第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。

 

（3）犯罪分子强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。

 

（4）男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。

 

3．把轮奸同男女流氓之间乱搞两性关系加以区别。有的流氓集团在作案时，既有男女流氓之间的乱搞，又挟持女青年进行强奸的，后者应定强奸罪。

 

4．把强奸未遂同流氓行为加以区别。

 

七、对妇女教唆或帮助男子强奸的如何处罚？

 

妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。

 

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（1999．10．20法释 ［1999］18号）

 

第五条组织和利用邪教组织，以迷信邪说引诱、胁迫、欺骗或者其他手段，奸淫妇女、幼女的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪或者奸淫幼女罪定罪处罚。

 

最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释 》（2000.2.13法释[2000]4号）

    （２０００年２月１３日由最高人民法院审判委员会第１０９９次会议通过，自２０００年２月２４日起施行）

     为依法惩处强奸犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就审理强奸案件的有关问题解释如下：

 

对于已满１４周岁不满１６周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。

 

对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。

 

最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》 （ 2003年1月8日 法释［2003］4号 自2003年1月24日起施行）

 

辽宁省高级人民法院： 

　　你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下： 

　　行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。 

　　此复

 

[从重情节]

 

一、利用残疾人的残疾，侵犯其人身权利或者其他合法权利，构成犯罪的，依照刑法有关规定从重处罚。（《残疾人保障法》第五十二条第一款）

 

二、对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。（最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》）

 

[其他]

 

一、本罪的主要特征是：（1）侵犯的客体，是妇女性的不可侵犯的权利。（2）在客观方面，表现为以暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。（3）犯罪主体、是年满十四周岁的男子。（4）主观方面，是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。

 

二、将二人以上轮奸的，规定为从重处罚的情节。二人以上轮奸的，判处十年以上有期徒刑直至死刑的情形之一，即起点刑为十年。

 

三、强奸是一种具有严重社会危害性的犯罪行为，我国刑法将之列为重点打击对象之一。

 

 刑事辩护律师会从犯罪构成、情节等方面为被告人找到最佳辩护策略。  

 

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