乔方的空间

案例：刘某通过报纸以广告方式招募同性卖淫者,并容留同性卖淫者在其通州区的暂住地内进行卖淫活动。期间窦某被招募,后又协助刘某负责卖淫者的日常管理及事务性工作,二人从中牟利。同年6月25日15时许,刘某、窦某在暂住地内再次容留郭某(男,十七岁)、李某(男,十七岁)二人,以人民币二百元的价格与嫖客段某(男,二十九岁)进行口交、"打飞机"等卖淫活动,后二被告人被当场抓获。
         <刑法>第三百五十八条第一款规定的组织卖淫罪的构成条件是"组织他人卖淫,情节严重的". 全国人大常委会<关于严禁卖淫漂娼的决定>第二条将犯罪对象由"妇女"修改为"他人".因此,组织卖淫罪与所组织卖淫人员的性别没有关系,而与是否是卖淫的组织者,即是否在卖淫中起组织作用为判断依据. ,当然卖淫不分男女。
         案例：2007年，丈夫李某在新疆等地招募了一批同性卖淫者，即王某等人，在本市租两间房屋从事卖淫活动。其间，李某规定王某等人每月向其缴纳600元的住宿、伙食等费用，嫖客由其介绍，每介绍一位嫖客，李某从中提取100元。于是，经李某介绍，王某先后与嫖客发生性交易若干次，后经人举报案发。请问，李某的行为是否构成组织卖淫罪？

 一、基本案情
    被告人李宁，男，1970年10月17日出生，汉族，中专文化，系南京耀身公关礼仪服务中心、南京“正麒”演艺吧业主。因涉嫌组织卖淫罪于2003年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审，同年10月24日被逮捕。
    江苏省南京市秦淮区人民检察院以被告人李宁犯组织卖淫罪，向南京市秦淮区人民法院提起公诉。
    南京市秦淮区人民法院依法经不公开审理查明：
    2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》。《管理制度》规定：“公关人员”台费每次80元，包间费每人50元（由客人付），包房过夜费每人100元；最低出场费每人200元，客人将“公关人员”带离工作场地超过30分钟，“公关人员”可索要出场费并交纳80元；客人投诉某一“公关人员”超过3次，除对该人员罚款外，还立即除名；“公关人员”上岗前需交纳管理费200元和身份证原件，上岗后需交纳押金300元；符合管理规定，离店时押金全部退还；离店需提前15天书面申请，否则不退押金；“公关人员”上岗前须经检查、培训，服务前自备用具；必须服从领导，外出30分钟必须向经理请假，经经理或管理人员同意后方可外出，违者罚款80元；出场后，次日下午2：00前必须报到，每天下午2：00、晚7：30、夜3：00点名，点名不到罚款80元，等等。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。
    被告人李宁辩称，其行为不构成犯罪。其辩护人提出，刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是“指妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，不危害社会公共秩序和良好风尚；依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。
    南京市秦淮区人民法院认为：被告人李宁以营利为目的，招募、控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予严惩。被告人李宁关于其行为不构成犯罪的辩解，其辩护人关于卖淫不包括男性之间的性交易的辩护意见不能成立。根据我国刑法规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制、管理多人从事卖淫的行为；组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女性，也包括男性。被告人李宁以营利为目的，组织“公关人员”从事金钱与性的交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，亦妨害了社会治安管理秩序，破坏了良好的社会风尚，故李宁的行为符合组织卖淫罪的构成条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第六十四条之规定，于2004年2月17日判决如下：
    1．被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币六万元。
    2．被告人李宁违法所得一千五百元予以追缴。
    一审判决后，被告人李宁不服，以组织同性卖淫不构成犯罪、量刑过重为由，向南京市中级人民法院提出上诉。
    南京市中级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人李宁的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人李宁所提上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2004年4月30日裁定如下：
    驳回上诉，维持原判。
    二、主要问题
    组织男性从事同性性交易活动的，是否构成组织卖淫罪?
    从表面上看，上述问题仅涉及“卖淫”一词内涵的界定，但在深层次上，其实质关乎整个罪刑法定原则下的刑法解释方法问题。
    三、裁判理由
    组织卖淫罪，是指组织他人卖淫的行为。所谓“组织”，根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第二条的规定，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。所谓“他人”，从有关卖淫嫖娼犯罪的立法沿革不难看出，应当是既包括女性，也包括男性。但是，何谓“卖淫”?对此，刑法本身及相关立法、司法解释均未作出明确界定。
    本案中，被告人李宁的行为从其方式、对象看，显然符合组织卖淫罪的特征。具体而言：（1）李宁通过张贴广告、登报的方式招聘多名男青年作“公关人员”，并为他们制定了严格的《管理制度》进行约束。从《管理制度》的内容看，这些所谓“公关人员”的活动均由李宁及其同伙刘超、冷成宝等人安排、布置、调度，亦即均在李宁等人的控制之下。由此可见，李宁的行为明显属于“组织”行为。（2）李宁组织的虽是男性“公关人员”，但如前所述，组织卖淫罪的对象也可以是男性。因此，从对象上看，李宁的行为也符合组织卖淫罪的特征。但是，李宁组织下的男性“公关人员”所从事的活动是否属于、能否认定为“卖淫”呢?这是本案争执的焦点。在此问题上，辩方给出了否定的回答。其主要理由是，根据有关辞典的解释，“卖淫”是指妇女出卖肉体的行为，而涉案男性“公关人员”所从事的活动不符合这一特点；李宁的行为不构成组织卖淫罪。但控方及审判机关则作出了肯定的回答。他们认为，同性之间的金钱与性的交易活动，也属于“卖淫”的一种；对被告人李宁应当以组织卖淫罪论处。
    我们赞同本案两审法院的意见。我们认为，“卖淫”，就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为“卖淫”；而随着时代的发展、社会生活状况的变化，“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大，亦即还应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为（为论述方面，以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”）。对“卖淫”作如上界定，并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则，相反，是刑法立法精神的当然要求，主要理由是：
    （一）如上所述，至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴此，认为“卖淫”也包括同性卖淫，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则。
    （二）由于种种原因，辞典，尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释，往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致，有的甚至与刑法本身规定相冲突。例如，根据有关辞典的解释，“卖淫”是“指妇女出卖肉体”，而如上所述，在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后，刑法中的“卖淫”已明显不只限于妇女出卖肉体，也包括男性出卖肉体。再如，根据有关辞典的解释，“抢劫”是指“用暴力把别人的东西夺过来，据为已有”，这一解释，不仅明显与刑法第二百六十三条关于抢劫是“以暴力、胁迫或者其他方法”强行劫取公私财物的规定不尽一致，同时也模糊了抢劫与抢夺之间的界限。等等。此种状况表明，辞典对刑法用语的解释不能成为我们办理具体案件的“法律依据”；不能以辞典的解释取代我们对刑法用语的规范解释；对刑法用语作出不同于辞典解释的专业解释并不必然违背罪刑法定原则，相反，在有些场合下，是坚持罪刑法定原则的当然要求。
    （三）我们认为，刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归人“卖淫”范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。
    （四）根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。因为：其一，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命”；在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用语的准确含义，不能将“熟悉与必须”相混淆，否则便会人为窒息刑法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持罪刑法定原则不仅要求做到“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也要求做到“法有明文规定应为罪，法有明文规定应处罚”；同时，将罪刑法定原则中的“法无明文规定”曲解为“法无明确规定”是教条的、错误的，在有的场合下，甚至可以说在很多场合下，即便刑法本身及有权刑法解释对某些行为（实质是某些刑法用语）并未作出明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的当然要求。据此，结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为；现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象；以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为，以组织卖淫罪追究本案被告人李宁的刑事责任，是符合罪刑法定原则的。